个人合伙中若干问题的法律思考

〔提 要〕本文就个人合伙中合伙人是否应当承担入伙前的合伙既有债务，以及如何处理合伙人既有合伙
债务，又有个人债务时引起的法律冲突，欠缺形式要件的个人合伙的认定提出了自己的看法。
〔关键词〕个人合伙 既有债务 个人债务 形式要件
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个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动，共享利润，
共担风险，对内负连带责任，对外负无限责任的合伙组织。由于合伙能优势互补，融通资金、财产、技术等诸
方面的因素，提高经济实力，分担经营风险，具有许多比个体经营更为有利的条件，因此，一些资金微薄，或
只具备开业的部分条件而不具备全部条件的人，往往跃跃欲试。然而，合伙人之间是一种共同出资、共同经营
、共享利益、共担风险的关系，因此，在利益分配或债务承担上极易发生纠纷。我国《民法通则》第30条至35
条对个人合伙问题作了原则规定，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见
（试行）》（以下简称《意见》）第49条至57条又作了司法解释。这些条文，使正确处理个人合伙中的法律问
题，基本上做到了有法可依。然而，社会实践中个人合伙的情况是十分复杂的，有些问题超出了上述法律规范
的调整范围，处理起来十分棘手。本文即想就有关问题，作一些初步探索。
一、入伙人是否应当承担入伙前的合伙既存债务
入伙，指合伙成立后，第三个加入合伙并取得合伙人的资格。新入伙人是否对入伙前债务承担责任的问题
，我国法律尚无明确规定。依照世界各国的立法情况来看，总的说来，法国、日本等大陆法系国家大多规定新
合伙人对入伙前的合伙债务承担连带责任、而英美法系国家则主张新合伙人对入伙前的合伙债务，不承担责任
。
我国法学界也存在着两种意见。认为新合伙人对合伙既存债务不应当承担责任的主要理由是：合伙人对于
合伙债务是按协议约定或按出资比例来承担的，合伙人仅对自己的债务份额承担责任，对其他合伙人无法清偿[page]
的债务承担连带责任。而入伙前的既存债务，系原合伙人的个人债务，由新合伙人承担原合伙人的个人债务，
不符合民法上权利义务相一致的基本原则。认为新合伙人对入伙前的既存债务应当承担责任的主要理由是：合
伙财产实际是合伙的财产担保，即合伙人要以其投入合伙的财产，作为全部债务的担保，当然也包括对原合伙
债务的担保，倘不足偿还时，还要以其个人财产承担无限责任。而且新合伙人在入伙以前，必然要对合伙的资
产进行调查，自愿入伙本身就意味着对原合伙债务的默认和接受。
笔者认为，第二种意见更符合民法的一般原则。首先，新合伙人在入伙前必然要对合伙进行必要的考察（
如果没有进行必要的考察调查，就是一种过失，也应承担民事责任）。因此，新合伙人是在明知合伙债务存在
的情况下自愿加入合伙组织的。其自愿承担偿还原合伙债务的行为，是符合民法上当事人对自己民事权利的处
分原则的。其次，新合伙人在承担原合伙债务的同时，也享有原合伙组织的全部债权，这才真正符合义务权利
相一致的原则。最后，由新合伙人对原合伙债权债务享有权利承担责任，有利于操作管理，也有利于在合伙人
之间形成一种平等的法律地位。
二、合伙人既有合伙债务，又有个人债务时引起法律冲突的处理
《民法通则》第35条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清
偿责任。合伙人对合伙债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙
人，有权向其他合伙人追偿。”可见，合伙人对于合伙债务，对外是以自己的全部财产而不仅是参加合伙的财
产来承担无限责任的。对于合伙人之间来说，是互相承担连带责任互为担保的。即债权人可以请求合伙人中的
任何一个人偿还全部债务，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，在偿还债务后，取得向其他合伙人
追偿的权利。
但在实际生活中，往往出现某合伙人既欠合伙债务，又欠个人债务的情况，甚至引起剧烈的矛盾和法律适
用中的冲突。因为个人债务和合伙债务，都是以个人的全部财产来偿还的，一旦某人既有合伙债务又有个人债
务，究竟哪一种债务享有优先受偿的权利呢？如乙、丙二人各出五千元进行合伙经营，甲为了参加该合伙，向
丁借了五千元入伙。后因经营管理不善，共欠合伙债务三万元，按出资比例，甲应当承担合伙债务一万元。甲[page]
现存有家庭财产五千元。如甲以家庭财产五千元加上合伙财产五千元，刚好可以偿还合伙债务，但却无法偿还
欠丁的个人债务。反之，如以家庭财产五千元偿还个人债务，则有五千元合伙债务无法偿还。究竟如何处理呢
？
笔者认为，依据《民法通则》第35条“合伙人对合伙的债务承担连带责任”的规定，合伙人之间的关系，
实际上是一种互为担保的关系，因此，合伙人之一如果对合伙债务无力清偿，首先应考虑由其他合伙人代偿，
代偿后，代偿人取得了向其追偿的权利，合伙债务即转化为个人债务，与其他个人债务的债权人享有同等的权
利。如果首先考虑用合伙财产偿还个人债务的话，显然有悖于合伙人之间互为担保的法律关系，侵犯合伙债权
人的利益。同样，合伙人的个人债务，则应首先考虑用其本人的家庭财产承担，家庭财产不足清偿时，才能考
虑用其投入合伙的财产偿还，其他合伙人不承担连带责任。
三、欠缺形式要件的个人合伙的认定
个人合伙往往在合伙时，想盈利的多而亏损的思想准备往往不足，而且在合伙初期，合伙人之间的关系都
比较融洽，有一种亲密无间的感觉，加上法制意识较差，常常采用口头协议的方式。可是一旦出现亏损，合伙
人之间往往会产生互相推诿的情况。而一旦盈利，则本不是合伙人的，也称自己为合伙人，要求分享利润。因
此而发生争议，诉诸法院者屡见不鲜。由于没有书面协议在先，一概否定或一概肯定合伙的实际存在，都有悖
有于以事实为依据的准则，必须实事求是，依据客观事实，作出是否属于合伙的认定。
最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，
又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议
的，人民法院可以认定为合伙关系。”对于在没有书面合伙协议的情况下，如何认定合伙的问题，作了原则规
定。即：（1 ）具备合伙的实质要件；（2）有两个以上无利害关系人证明有口头协议存在。 但有实践中，在
什么情况下可认为具备“实质要件”，哪些人属“无利害关系人”也常发生争议，由此导致对合伙认定的错误
，也时而可见。
如：1990年2月， 某县农民农××以个人名义与生产队签订了一份承包甘蔗地的合同，承包期三年。合同[page]
订立后，农向银行贷款购买了蔗种、化肥等，并雇请了黄××等人帮工。第一年农还清了贷款后尚有盈利数千
元，黄××即提出其不是打工的，而是合伙承包，要求分红。双方争执不下，诉诸某基层法院。一审判决认定
农××与黄××为合伙承包。农××不服，以不是合伙承包而是个人承包为由，向×中级人民法院上诉。×中
级法院终审判决认定，农××户与黄××户“共同劳动一起管理甘庶”、“出工天数基本相等”等等，判决“
扣除农××的投工、投料及费用外，所得利润两户均分”。显然，判决仅以“共同劳动”、“出工天数基本相
等”等作为认定合伙的依据是欠妥的。《意见》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与
合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配
的，视为合伙人。”可见，从个人合伙的诸项实质要件来看，提供资金、实物或技术性劳务，并约定参与盈余
分配，是认定合伙的主要条件，是否参加合伙经营、劳动是次要条件。主要条件成就，即可认定合伙。反之，
只具备次要条件而欠缺主要条件，则不能认定合伙的成立。以这个标准来衡量，黄××一无投资，二不承担风
险，认定其参与合伙显然是违背上述规定的。
应该说，在实践中合伙的纠纷是兰分繁复杂的，以上列举的一些只是其中的一小部分。相信随着法制建设
的日益完善和群体法制水平的提高，合伙中的各类纠纷终会得到妥善解决的。