定金的性质和定金罚则

　　1995年6月30 日八届全国人大常委会第十四次会议通过了《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)。《担保法》第89条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。作为债权担保方式的定金制度，古已通行，中外皆用。但因时代与作用的不同，其性质和效力也有差异。本文拟就有关定金担保的法律问题作一粗浅探讨，以期对其有较清楚的认识。

　　一、关于定金的预先给付性问题

　　定金是在合同订立时或合同履行前给付的，主要表现在它和预付款一样，都是于合同履行前一方给付另一方一定数量的款项。因此，它具有预付款的某些性质。在实践中，许多当事人把定金当作“预付金”或直接写成“预付××元”，以至于发生纠纷时分不清是定金还是预付款。此种做法是不恰当的。

　　笔者认为，由于定金是预先给付的，所以从某种意义上讲具有预付款的作用，一方先向另一方交付一定数额的定金可以为对方解决资金的迫切需要，并为对方履行合同创造一定的条件。这种预先给付性也有利于巩固双方的合同关系，可见预付性是定金不同于其他担保形式的特点。但是我们在探讨定金的预先给付作用时，应当严格区分定金和预付款。所谓预付款，是由双方当事人商定的在合同履行前所给付的一部分价款。定金和预付款主要有以下几点不同：

　　(一)预付款的交付在性质上是一方履行主合同义务的行为。也就是说，尽管履行期尚未到来，但一方自愿提前履行合同义务，给付部分价款，为对方提供了一部分资金上的帮助，积极主动地帮助对方履行合同，而对方也非常乐意接受这种提前履行义务的方式，它不具有合同担保的性质。而定金的交付却是基于主合同而发生的从合同，它的作用仅是担保合同履行，而不是当事人一方提前履行合同义务的行为。

　　(二)由于预付款的交付是属于提前履行一部分主合同债务的行为，因此，法律对预付款的数额没有作出限制。只要在主合同标的物总价款数额内，当事人双方可以自由协商决定。但对于定金来说却不一样，因为按照定金罚则，接受定金的一方如果不履行合同，就要他们返还定金，如果定金数额定得过高，一旦不能履行合同，双倍返还给对方的数额总值就可能会超过全部货款的总值，使定金罚则的适用变成一种赌博。基于这点考虑，许多国家的法律允许当事人酌情减少定金数额。我国《担保法》第91条规定：“对定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。此外，我国《建设工程勘察设计合同条例》第7条规定：勘察任务的定金为勘察费的30%， 设计任务的定金为估算的设计费的20%。