谈解约定金的认定
甲、乙于2005年1月签订房屋租赁合同，甲将其临街门面房五间出租给乙使用，租赁期四年，年租金五万元。合同的第九条约定：如出租方甲中途毁约，罚款1万元，退还乙方未到期租金。2007年1月，甲以合同中该条款约定为由起诉要求与乙解除租赁合同，愿意承担罚款1万元。
[分歧]：
本案在审理中对甲的诉讼请求能否支持有两种意见。一种意见认为双方约定的是解约定金，甲自愿承担1万元罚款，应当有权合同解除权。第二种意见认为，合同中该条款并非约定解除合同的条件，而是甲方违约情况下乙方寻求救济的方式，故甲的诉讼请求不应支持。
[评析]：
该合同第九条约定的是否解约定金，关键应看该条款约定的内容是否符合我国法律规定的定金的性质和特点。
所谓定金是指合同当事人为了确保合同履行， 依据法律规定或当事人的约定，由当事人一方在合同订立时或订立后履行前，预先给付对方当事人的金钱，其性质属于金钱质，故定金的特点首先是金钱质权的特点，比如定金在作为质物期间所有权不转移 ，接受定金的一方对定金不拥有所有权等。属于定金自己的独特的特点是：1、定金的所有权自约定的定金处罚条件成就时，即发生转移或成为索赔的标准。比如接受定金的一方违约时，定金就成为支付定金一方的索赔标准。2、定金作为担保方式是双方担保，而非担保债权人一方。定金对支付定金的一方和接受定金的一方均有约束力，担保的是双方特定的行为。任何一方不履行合同或有其他合同约定的事由出现，均要招致相应的定金处罚。在认定定金条款或定金合同时，如果合同中有明确的约定，当然不存在异议;如果合同约定的担保方式没有冠以“定金”的名称，则应当根据定金的上述自身特点，考察约定的内容是否具备定金的性质。如果合同内容有符合定金特性的定金罚则，就应当认定存在定金;如果没有符合定金特性的定金罚则，则一律不按照定金对待。《担保法》解释第118 条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等， 但没有约定定金性质的， 当事人主张定金权利的， 人民法院不予支持。”这一司法解释实际上使定金性质条款成为定金合同必须条款， 且在当事人双方对定金性质无约定时法律并不推定定金性质为解约定金或违约定金。
在认定定金的形式和类型时，尤其要注意解约定金的明示问题。因为，虽然法国、日本等国将解约定金视为定金的基本性质，但是我国《担保法》是以违约定金作为原则型定金的，如果当事人没有对定金的性质和类型作出特别约定，应当认为当事人设定的是违约定金，因为当事人毕竟是希望通过设置定金制度来保障合同的顺利履行，而不是希望通过支付一笔定金获得解除合同的权利。[page]
此外，由于定金是一种从合同，是非要式的要物合同，因此若没有实际交付定金，则定金合同不成立。定金的支付时间因定金的不同性质和类型而不同，其中，立约、成约定金应当在主合同成立时或成立前交付;而违约定金和解约定金则既可以在主合同成立之前交付也可以在主合同成立这后至主合同履行之前交付。
据此分析，上述案例中合同第九条约定的并不是我国法律意义上的定金。因为，“定金”没有实际交付、仅对甲有约束力、不存在符合定金特性的定金罚则。故甲的诉讼请求不应予以支持。
