论物保和人保的竞存

　　一、物保和人保之竞存

　　近代债务人之责任，因人身强制的废止，而转化为财产责任，加上债权没有排他性， 一债权成立时债务人的一般财产虽得为充分的担保，但债务人能否清偿债务还要视其是否具有偿还能力和偿还意识，"债权"本身是非常不确实的、不安定的，债权人不免时受威胁，故对于特定之债权为确保其经济价值，于一般担保外，仍有特别担保制度。特别担保有物保和人保两种。

　　物保即物的担保，就是以"物"担保债权，以达到确保债权经济价值的目的的制度。即自然人、法人或者其他经济组织以其所有或者享有处分权的财物为自己或者他人的债务提供担保。若债务不履行，债权人可以通过处分作为担保物的财产优先受清偿。在我国《担保法》中物的担保指抵押、质押、留置这三种担保方式。人保即保证，是人的担保，系指自然人、法人或者其他经济组织以其自身的一般财产为他人的债务提供担保。债权到期未能清偿时，由保证人代为履行，以保证债权得以顺利实现。物的担保具有物权效力，是担保物权，担保权人能得到物的确定性、安全性。而人的担保具有债权效力，与物的担保相比，其不完全性、不确定性是不可否认的。但在市场经济下，为筹借资金需要，以资产雄厚、信誉高的人(如银行)为担保也不失为一种好的方式，其利用度也在逐渐提高1。

　　对于债权人来说，债权实现的可靠性越大越有利，因此各国法律都允许同一债权上既存在担保物权又有人的担保。在同一债权上集中几种担保方式，一方面可以增加担保的价值，另一方面，可以分散因担保物灭失、毁损而引起的担保价值降低的危险。

　　为达到对债权充分而有效之保证，应鼓励行为人参与对债之担保，借以促进债权之成立并进而保证其实现。就债权之担保而言，物保与人保的竞存，为各国法律所认可。

　　所谓物保和人保的竞存是指同一债权上既有物的担保又有人的担保，并且物保和人保担保的范围相同或重合。一般来说，同一债权上既存在物保又存在人保有多种情况户(1)保证按约定担保部分债权额，担保物权按约定担保部分债权额;(2)保证按约定担保全部债权额，担保物权按约定担保部分债权额;(3)担保物权约定担保部分债权额，而保证担保的范围没有约定或者虽有约定但约定不明确的，依法应视为保证人对全部债务承担责任;(4)保证按约定担保部分债权额，担保物权按约定担保全部债权额，或者担保物权未约定或约定不明确，担保范围依法定担保全部债权额;(5)保证设立在先按约定或法定担保全部债权额，保证设立在后按约定或法定也担保全部债权额;或者担保物权设立在先按约定或法定担保全部债权额，担保物权设立在后按约定或法定也担保全部债权额。以上五种情况并不都是物保和人保的竞存，如数担保人就主债务各别之部分(无论其部分为多少数额或几分之几)承担责任者，则因无债务之同一，各担保人享受分别利益，不成立担保之竞存。须数担保人对同一债权人负担担保债务，且为同一 债务人为担保，而且各担保人负担的部分相同或有重叠。[page]

　　债权关系如于设定担保物权外并另有保证人，即物保和人保竞存，不可避免地会存在一系列的法律问题，如：该主债务人未清偿债权时，主债权人是否有选择权，即可向任一担保人或向担保人的全部或一部分要求承担担保责任;主债权人放弃其中的某种担保权利时，其他担保人的责任范围是否因此受到影响。这些问题的核心实质上就是，物的担保责任是否具有优先性，对保证人是否应该给予特殊的保护。

　　二、有关的立法例及其立法理由

　　在物保和人保竞存时，如何处理担保人的担保责任和保证人的担保责任，各国的立 法例都呈现一种厚此薄彼的趋势，即给予保证人以特殊的保护。如我国《担保法》第28条规定："同一债权人既有保证又有物的担保，保证人对物的担保以外的债权承担保主责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。其他国家或地区有相似的法律规定。德国民法典第776条规定："债权人放弃附属于债权的优先权、为债权而存在的抵押权或船舶抵押权、质权或者对共同保证人的权利的，如果保证人能够根据第774的规定从其放弃的权利中取得补偿时，即免除其责任。放弃的权利在承担保证后始能成立的，亦同。"意大利民法典第1955条规定："当债权人的行为使保证人的代偿在诸权利中、在质权、在抵押权及在债权人的先取物权中没有效力时，保证消灭。"澳门民法典第649条规定："因债权人积极或消极之事实，而使各保证人不能代位取得属于该债权人之权利时，按不能代位之限度，亦免去保证人所负之债务，即使保证人间的连带关系亦然。"我国台湾地区民法典第751条亦规定："债权人抛弃为其债权担保之物权者，保证人就债权人抛弃权利之限度内，免其责任。"相同的立法例还可见诸法国民法典第2037条、日本民法典第504条等。

　　按照字面的意义，对以上条文可以这样理解：同一债权除保证人作担保外，还有抵押、质押、留置担保物权作担保，并且并存的担保都合法有效的，则不论物的担保设立在先还是在后，也不论物的担保是担保全部债权额还是担保部分债权额，在主债务履行期间届满主债权未受清偿时，都要首先实现物的担保来满足债权。这是其一。其二，如果实现物的担保的结果满足了全部债权，那么保证人就不再承担保证责任;如果物的担保实现的结果仅满足了部分债权，在确定保证人承担保护责任时，还要看两种情况，一是如果保证合同约定了保证范围的，则保证人对物的担保以外的又属于保证范围的债权额承担保证责任。对物的担保以外的不属于保证范围的债权不承担保证责任。二是如果保证范围未约定或者约定不明确的，按照《担保法》第21条第二款的规定，保证人就应对物的担保以外的全部债权承担保证责任。其三，如果债权人抛弃为其债权而设立的担保物权，保证人就债权人抛弃权利之限度内，免除责任。①[page]

　　一言以蔽之，按照各国的法律规定，物的担保优于人的担保。这种规定是否合理，有没有导致利益天平的失衡，这也是本文所要探讨的。

　　至于立法规定的理由，学界有不同的观点。笔者根据所能收集到的资料将其归为以下几类：

　　第一种观点可称之为诚实信用说。该说基于诚信原则，认为债权人不应随意使保证人之地位恶变，故为债权担保之优先权、抵押权、质权、留置权，债权人如未征得保证人之同意，不得抛弃之。其担保物权于保证承担后成立者，亦无不同。否则，保证人就债权人所抛弃权利之限度，免其责任。因为如果债权人不抛弃其担保物权，保证人履行保证责任后，依清偿代位，该担保物权应移转于保证人。故若债权人未经保证人同意而 抛弃担保物权者，则保证人必将因此蒙受损害。

　　依该说，担保物权之抛弃，应按照广义解释。债权人虽有使主债务人设定质权或抵押权之权利，而怠于行使该权利致使未设立担保物权者，也应该包括在内。同样，因主债权人故意或懈怠致使担保物权减值，等于抛弃。

　　第二种观点是"物的担保责任优先说"。该说认为，物之担保中，担保物的提供人仅 以特定的担保物为限承担担保责任，即其仅负物之有限责任;而人之保证，保证人以其全部财产，负无限责任，其所负责任较物之担保人更为重。基于公平起见，使物之担保责任优先，以保护保证人。

　　按照这种观点，物保与人保竟存者，该主债务人不清偿其债务时，依物的担保责任优先原则应该先尽担保物拍卖充价以实现主债权人的债权。如果主债权人抛弃担保物权者，无论其物权于保证成立时存在与否，应使保证人就其所抛弃权利之限度内，免其责任。即其担保物权担保债权的全部的，保证人得免其全部责任;其担保物权仅担保部分债权者，债权人抛弃担保物权时，保证人得免部分保证责任。

　　这种观点认为物的担保应优先于人的担保，其原因在于：首先，人的担保即保证属于债的关系，债权人因担保而享有的担保请求权在性质上属于债权而非物权，在因保证而发生纠纷时，债权人只能根据债权的补救方法主张权利，不能运用物权方法直接支配或处分保证人的财产。而物的担保如抵押将产生抵押权等物权，也即当主债务人为履行债务时，债权人可就抵押物的价值优先受偿。当物权和债权并存时，物权具有优先性。其次，物的担保较之保证更有利于执行。因为担保物是具体的特定财产，并且就该担保物债权人享有优先受偿权;而保证关系中，是就担保人的所有财产提供提保，担保财产并没有具体的范围，债权人对保证人的财产不享有优先于他人受偿的权利。基于这两点，物的担保应优先于人的担保。[page]

　　这种观点，更多地考虑了对债权人的保护。按照这一观点，债权人无权在物保和人保之间择一作出请求，如果债权人免除物的担保人的责任，则意味着免除了本来应承担责任的人的责任，因此在放弃权利的范围内，将免除保证人的保证责任。

　　以上三种观点或从保护保证人的角度出发或基于对债权人的保护都得出物保与人保竟存时物保优先于人保的结论。但其论证或多或少都存在值得商榷之处，现在笔者粗浅愚见，分析如下：

　　第一种观点认为债权人免除物的担保责任，将使保证人在履行保证责任后，不能代位行使附属于原债权的从权利，有悖于诚信原则。但笔者认为这不足以成为物保优先于人保的理由。因为对于物的担保人来说，在代主债务人为清偿后，也将代位行使原债权及其从权利(既包括其他担保物权，也包括保证)。主债权人抛弃其他担保权利，将使担保物权人因清偿取得代位权后，不能行使被抛弃的从权利，.从而使担保物权人的地位恶化。也就是说，按照这一观点，物的担保人在主债权人免除其他担保人的担保责任时，同样应该就主债权人抛弃权利的限度内免除其担保责任。笔者认为，依照诚信原则，主债权人负有不能损害任一担保人地位的义务，而非仅保证人的地位。

　　第二种观点以人之担保的无限责任较物之担保的有限责任为重，得出结论：应给予保证人更多的保护。但无限和有限是相对而言的，二者担保的债务并无不同，又何来轻重之别?,并且，对于债权人来说，物上担保人的法律地位与保证人的地位是平等的，二者都是担保人，在实现担保权上不应该有先后位序之别。另外，结合《担保法》第35条第1款"抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值"的规定时，就明显地存在问题：担保实物中，在第三人提供抵押担保与保证并存共同担保同一债权的情形中，因抵押权通常已经担保了全部债权，将使保证人实际上不会承担保证责任而导致保证形同虚设的结果。这显然不利于抵押人而有失公平。"

　　第三种观点的立论基础是物权的优先性和物权实现的便捷性。它指出了物保优于人保之处，具有其合理性。确实，人保得依担保人之一般财产状况如何而左右其担保之价值，也就是说债权经济的价值仍然依存于担保人之人的要素。而物的担保依特定物或权利之价值而担保，债权人得就其物或权利的价值以满足自己债权。因此，人保远不如物保之安稳。但是，如果债权人放弃物保，只是放弃自己的权利，而权利是可以放弃的。不能说一种权利容易实现，就应该优先于他种权利实现。此外，就物权具有优先性而得出物的担保优先于人的担保，这也是值得商榷的。物权和债权相比的确具有优先性。这种优先性的含义是，当同一标的物上既设有物权又有债权，则物权优先于债权。在物保和人保竞存时，债权人同时享有物权和债权，其担保物权的标的物是担保人提供的特定物，由保证产生的债权之标的物是担保人的一般财产，二者没有共同的标的物，无比较的基础。二者没有可比性，也就无孰优孰次之别。[page]

　　综上观之，以上观点都试图从不同的角度分析物的担保优于人的担保，但由其依据都不能得出物的担保优于人的担保这一必然结论。由此我们不得不对物保优于人保这一结论本身产生怀疑。笔者根据自己所学，认为物保和人保并存时，二者应该平等，在实现上没有位序之分。物的担保人和保证人之间的关系以及债权人免除物的担保责任时如何处理保证人的保证责任，若进一步引申，需要思考的是如何处理同一债权上所设立的多个担保，这些是下文将要探讨的问题。

　　三、如何处理物保和人保的竞存

　　当同一债权上既有物的担保又有人的担保，即物保和人保竞存时，则可成立共同担保。所谓共同担保是指数人对于同一债务为担保，除契约另有约定外，各担保人应连带负担保责任。物保和人保的竞存实质上是共同担保的一种。

　　(一)物保和人保竞存之成立

　　物保和人保竞存之成立，须满足以下要件：

　　1.须数人对同一债务为担保，该担保既包括人保，也包括物保(笔者始终认为人保和物保是平等的，对于债权人来说，他们都是担保债务人)。即须对同一债权人负担担保债务，而且为同一债务人为担保。如果数人对不同之连带债权人或为不同之连带债务人为担保，则不为连带担保之成立。

　　2.人保和物保竞存为共同担保时，仅指同一债权既有保证担保又有第三人提供物的担保的场合，而不包括债务人自己提供的物保与保证人冲突。

　　3.数担保人无须就全部债务为担保。如就同一债务为担保，各担保人所担保之债务虽有不同，于其相同数额之部分，仍成立连带责任之担保。但是，如果数担保人就主债务个别的部分承担责任，则不成立共同担保。

　　4.数担保人无须以同一法律行为为担保。数担保人只要就同一债务为担保，虽异时异地以个别之行为为担保，同样成立共同担保。如果数担保人之间无任何关系，不知其他另有担保人，而就同一债务为担保，亦成立共同担保。

　　5.须当事人间未另有约定。当事人间如果约定各担保人有分别之利益，则自然应该从其约定。此可谓共同担保的消极条件。

　　具备以上要件即可成立物保和人保的竞存。成立物保和人保的竞存，最关键的是数担保人具有共同的目的，即担保同一债务，且当主债务人不为清偿时，代主债务人为清偿，以实现债权人的债权。当其中一担保人履行担保责任时，则其他担保的目的也因此而达到，其存在即丧失存在之价值。[page]

　　关于物保人和保证人连带责任，我国法律没有明文规定。最高法院《关于贯彻执行 (民法通则)若干问题的意见》第110条规定，保证人为二人以上的，相互之间负连带保证责任。笔者认为此处的保证关系应扩及于担保关系。因物的担保人和保证人除承担责任的方式外，并无不同。

　　(二)物保和人保竞存之效力

　　1.物保和人保的保证人之连带责任关系。

　　对于物保和人保竞存，在主债务人未为清偿时，主债权人得对担保人中之一人，或数人，或全体，同时或先后，请求代为清偿主债务的全部或部分。被请求的担保人不得以尚有其他担保人为由相互推委，也不得为分担之抗辩，即不得以请求超出自己应分担的份额而拒绝给付。担保人中之一人为清偿时，其他担保人即免除其对主债权人的担保责任。当然，若该担保人仅清偿担保债务之一部分，则其未履行部分，全体担保人仍负连带担保责任。债权人有权以担保中之一人、数人或全体为被告提起给付之诉以一人或数人为被告起诉而获有利判决后，若该担保人不履行债务，债权人得以同一理由向其他担保人起诉，请求履行。

　　在此，应该注意的是，主债权人对如何实现其担保权利具有选择权，其既可向物的人请求就担保物的价值实现担保物权，又可要求保证人承担保证责任。如我国《担保法解释》第38条第1款规定："同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。"在这一点上，笔者难以同意"物的担保责任优先说"之保证人具有后序利益的看法。如前文所述，无论何种担保类型，担保人都处于担保债务人的地位，不应因其是物之担保人或人之担保人而有所差别，否则必然会因过于关注对某一类担保人利益的保护而有失公平。

　　当然，连带担保责任的成立，原意在于确保债权人的利益，使主债权人债权之实现获得更大的保证，并可使其债权之实现获得较大之便利。债权人得就担保中最富于清偿能力者，请求其为全部之清偿。但如果主债权人自愿抛弃这种保证和便利，使自己处于不利地位，也并无不可。

　　2.物的担保人和保证人之间的求偿权。

　　我国《担保法》第12条规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。按照物保和人保除责任方式外并无不同，笔者认为可将其扩充解释为，已经承担担保责任的担保人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他担保人清偿其应当承担的份额。当共同担保人中之一人或数人，清偿了全部债务时，主债务人和其他担保人的债务也随之消灭，因此该担保人可就自己的清偿行为向主债务人或其他担保人追偿。即已为清偿的共同担保人将代位享有原债权人的一切权利，此其一;并可就超过自己应承担部分的给付，请求其他担保人偿还，此其二。[page]

　　(1)物的担保人和保证人所享有之代位求偿权

　　担保人代为清偿后，对于主债务人有求偿权。因已受清偿之债权人之债权，于其受清偿的限度内，移转于担保人，形成新的债权格局。如法国民法典第2029条规定："已清偿债务的保证人，代位债权人取得其对于债务人的一切权利。"此为保证人的代位求偿权。关于物之担保人的代位求偿权，学者认为在物之担保人代债务人为之清偿或实行担保物权时，其法律上之地位，与代主债务人清偿债务之保证人同。笔者赞同此种观点。盖为担保他人债务而设定担保物权之人，为消灭其担保物上的负担，不能不设法清偿其所担保的债权。或因实行担保物权之结果而丧失担保物之所有权者，此时虽非代主债务人为清偿，但也属于牺牲自己财产的一部分，以消灭他人的债务。是故为债务人设定担保物权之第三人，代为清偿债务，或因担保物权人实行其担保物权，致丧失担保物之所有权者，得依保证人之代位求偿原则，对于主债务人有求偿权。

　　担保人之所以能够享有代位求偿权，依据在于其代主债务人为清偿的行为发生法定债权之让与的法律效果。所谓法定债权让与是指：在第三人代债务人为债务人为债务之清偿，该第三人于清偿后，对于债务人有求偿权者，尝依法律之规定，该已受清偿之债权之债权，移转于为清偿之第三人。此种债权之让与，并非基于当事人之意思，故称之为法定债权之让与。当担保人向债权人为清偿后，或因实行担保物权而丧失担保物之所有权者，债权人对于主债务人之债权于其受清偿的限度内移转于该担保人。

　　债权让与行为成立后，凡关于该债权之担保(如为主债权设定的抵押权、质权、留置权及保证)，及其他从权利(如利息债权、违约金请求权等)，均应随同移转于受让人。故代位求偿权可得行使之范围包括：主债权及从属于主债权的从权利。共同担保人代主债务人为清偿后，不仅可取得原债权人之债权，并同时取得其他担保人为原债权所的担保权利。因此，主债权人抛弃其对任一担保人之权利，势必有损害其他担保人的权利之虞。故为保护共同担保人的权利，法律对债权人抛弃担保权利之行为的效果做相应的规定，如法国民法典第2073条规定："因债权人的行为，致保证人不能代位债权人的权利、抵押权和优先权者，保证人免其责。"同样，若因债权人的行为，致使担保物权人的代位求偿权受损或有受损之虞，担保物权人也应于债权人放弃权利的范围内免其责任。[page]

　　关于从权利移转的范围，应加以注意。盖在共同担保时，各共同担保人相互间，原则上应按人数，平均分担责任。是故债权人对于其他担保人所得主张之权利，仅得就各个担保人之分担额，移转于为清偿之担保人，而并非全部移转也。

　　当然任何权利的行使都是应受限制的，担保人的代位求偿权也不例外。在法定之债权让与，受让人行使其所受让之债权时，不能害及原债权人的利益。例如乙就甲对丙所负之债额1000元，为其承担保证责任。同时丁亦以其价额600元之有价证券，就甲之债务，为丙设定质权，乙若代甲清偿债额500元，则于500元限度内之债权，依法移转于乙，同时乙并取得丁就有价证券所设定之质权。但对于因实行质权而得之卖得价金，债权人丙，得就其尚未受偿之残额500元，先于乙而受清偿，乙不能请求为卖得价金之平均分配也。

　　(2)物的担保人和保证人之间的追偿权

　　物的担保人和保证人相互间，应平均分担担保义务。即担保人中的任何一人，因清偿或其他行为(如代物清偿、提存或抵销等)，致使其他担保人一同免除担保责任者，有权向其他担保人请求偿还其各自应分担的部分，和自免责时起的利息。其他担保人中有不能偿还其分担份额者，其不能偿还的部分，由有求偿权人与有资力的共同担保人按比例分担。但清偿人即为分担人，对主债务人有求偿权。也就是说，最终主债务人要负担全部偿还义务。

　　在物保和保证竞存时，已为清偿之担保人享有两项求偿权，此时发生求偿权之并存。担保人无须先对主债务人为求偿，而仅就其无资力之部分，对于其他担保人为请求。担保人自始就有权自由选择其中之一行使。若行使其中一种求偿权而未获清偿或未获全部之清偿，还可再行使其他请求权。其他共同担保人对于已为清偿之担保人之请求为清偿时，得更向主债务人为求偿。盖其他担保人对于主债务人仍为担保人与主债务人间之关系也。

　　(三)物保和人保竞存时担保责任的减免

　　担保责任的减免可产生于多种原因，如担保合同约定期限已过而担保权人未提出请求、主债务消灭等，本文将只对债权人抛弃为其债权设定的其他担保权而导致担保责任的减免这种情形为论述。

　　如前文所述，多数国家以债权人抛弃为其债权设定的担保物权如抵押权作为减免保证人保证责任的事由。笔者认为在物保和人保竞存时，应对此做扩充解释，即若债权人免除任一共同担保人的担保责任，其他共同担保人可在免责的限度内免其担保责任。对此，应做如下解释：[page]

　　(1)免责事由是债权人免除了共同担保中之一或部分的担保责任。首先应承认债权人有免除担保人担保责任的自由，因其有处分其权利的自由。其次，还应看到，债权人抛弃其担保权的行为造成了某一或部分担保人从担保债权债务关系中退出，也就是说减少了债务的承担者，势必加重其他承担者的责任。虽然就债权人和共同担保人的关系来看，任何一个共同担保人都有在主债务人到期未为清偿的情况下代为清偿全部债务的义务，但因共同担保人内部实质上应平均分担该义务，并相互间还存在追偿的可能，因此如果任凭债权人处分其担保权利并在处分后还享有全部债权之担保，则实际上会损害其他共同担保人的利益。所以，一方面法律不禁止债权人抛弃担保权;另一方面，将之规定为担保责任减免的法定事由。

　　(2)担保人不因此免除全部担保责任。因共同担保虽然有担保同一债务的目的，且担保人因这一共同目的而承担连带责任，但共同担保实质上系由独立的担保关系结合而成，所以在发生仅与共同担保人个人有关的法律事实，仅与此有关的当事人，或享受利益，或蒙受不利益。债权人仅向共同担保人中的一个人，免除担保责任，而无消灭全部担保责任或主债务的意思表示时，除该担保人应分担的部分外，其他担保人仍不能以此免除其担保责任。例如，乙就甲对丙所负之债额1000元，为其承担保证责任。同时丁亦以其价额2000元之有价证券，就甲之债务，为丙设定质权。则乙、丁在甲到期未为清偿时，分别就全部债权额负担保责任，乙、丙之间按比例各负500元的义务。若丙抛弃丁所设定的质权，即免除丁的担保责任，则乙就500元债额免除担保责任。

　　(3)若债权人在主合同履行期届满后，怠于行使某项担保权，如因怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或毁损灭失的，可视为债权人抛弃该项担保权，其他共同担保人就其放弃权利的限度内免除担保责任。

　　四、结语

　　笔者因对《中华人民共和国担保法》第28条关于物的担保人和保证担保人责任的规定有所质疑，进而查阅相关资料，最终得出结论：在物保和人保竞存时，物保不应该有优于人保实现的地位，因为无论何种类型的担保、无论其设立时间的先后，其担保人的地位都是平等的，在承担责任上无先后位序之别，其中已为清偿的担保人对于主债务人以及其他担保人都有追偿权。

　　并且，关于不同类型的担保人地位平等这一精神在立法也有一定的趋势，如我国《担保法解释》第38条第1款规定的主债权人在物保和人保竟存时具有选择权就是一个映证。这是对传统立法和观念中物保和人保的实现有先后位序之别的一个突破。[page]

　　笔者所提出该问题，在博大精深的民法体系中，乃细枝末节，但在市场经济条件，其合理解决对于增加担保的价值，减少交易的风险，促进资金的融通，有着不可忽视的作用，并且，它进一步体现了民法公平合理精神。