人保物保并存制度的演进

　　一、保证与物的担保之间的关系及制度安排

　　保证与物的担保并存于同一债权，是指债权人在设定担保时，为保障其债权实现，既与第三人签订保证担保合同，又同债务人或者第三人签订抵押或者质押担保合同的情形。因此，保证与物保之间究为何种关系，债权人对各项担保有无选择权、如何选择，担保人之间有无追偿权等，是制订该法律规则需要首先考虑的问题。

　　综观各国民法，对于人保和物保的关系，存在三种模式：其一，保证人绝对优待主义，即保证人仅对物保以外的被担保的债权余额承担保证责任。其二，保证人相对优待主义，即债权人可在保证人和物保之间行使选择权。保证人在承担责任之后，不仅可以向债务人求偿，并且可代位行使债权人的担保物权。其三，平等主义，即债权人可选择行使担保物权或者保证债权，已承担责任的担保人可以向其他担保人追偿其应承担的份额。 [1]

　　在我国，就保证与物保并存的制度设计，主要体现在担保法、最高人民法院担保法司法解释和新近实施的物权法中，在此先作一个简单的回顾。

　　(一)担保法设计的规则

　　担保法第28条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”立法在此采保证人绝对优待主义，致使保证人的地位明显优越于物保人，以至于非经起诉物保人或者执行物保人，债权人不得径向保证人索债。而且，保证人仅就担保物清偿不足的余额，“承担补充责任”。 [2]

　　有人将担保法第28条解说为“物保优先于人保”。其实，“物保优先于人保”还可以两说，一是站在债权人的角度，多数债权人认为物保比人保更稳妥，毕竟物是特定财产、实实在在，而保证仅靠人的信誉、是动态的，因而在条件允许时尽量选择物保;二是站在保证人的角度，在承担担保责任的顺序上，物保先行，人保断后。但从立法设计层面上说，物保和人保其实无所谓谁好谁坏，法律之所以规定多种担保形式，无非是给当事人以较大的选择空间，所以说，“物保优先于人保”的观念，属于经验判断，实非法律规则。不论如何，担保法第28条的设计，给予保证人较物保人更多的恩惠，同时也给司法实践带来一些麻烦，产生如下问题：[page]

　　1、保证人通常抗辩，要求债权人先起诉或至少同时起诉物保人。如果债权人与物保人于诉讼外就代物清偿达成协议，转而就债务余额仅起诉保证人的，保证人一般会提起担保物折价异议，并主张债权人与物保人串通代物清偿价金，将余额之债转嫁于己;因此，实务中法官通常建议债权人一并起诉物保人、保证人，分两款判决物保人、保证人承担责任。尔后在执行中对担保物进行评估，采取拍卖方式变现，但因运行效果费时耗力、成本高，而让债权人苦不堪言。

　　2、保证人利用该条2款规定，在债权人放弃物的担保上面作文章，但凡将担保物毁损、灭失、减值等情形，一律归结为债权人怠于行使担保物权，并力主此等行为无异于放弃物的担保，从而希望达到全部或部分免除保证责任之目的。

　　3、还有一种少数观点，认为该条两款规定之间存在着逻辑矛盾。因为根据第1款的规定，当人保与物保并列时，保证人保证责任的最大范围为全部债权额减去物的担保所担保的数额(余额保证)。这样，当债权人放弃物的担保时，则不可能再根据第2款的规定，使保证人的责任在放弃权利的范围内再次免除。 [3]

　　(二)司法解释的规则细化

　　担保法解释于担保法施行5年后出台，其中第38条1款规定：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

　　第2款规定：同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

　　第3款规定：债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

　　担保法解释第38条1款将物保人作了如下区分：

　　1、由债务人提供物保的，依担保法规则处理，即物保先行、人保断后。理由是此时的物保人是本位债务人，由其偿债天经地义，若允许债权人选择保证人清偿，一来似乎本未倒置，二来保证人清偿之后还要反过来向债务人追偿，浪费诉讼资源。[page]

　　2、由第三人提供物保的，此时，保证人和物保人相对于债权人都是第三人，地位平等，按照平等主义或者保证人相对优待主义的思路，允许债权人作出选择。与此同时，尊重合同自由和当事人意思自治原则，当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围有约定的，按约定各自承担相应责任，没有约定或者约定不明的，推定任一担保人对全部债务负有担保责任。再原则交待已承担责任的担保人追偿权的实现途径。巧妙之处在于将有约定的双重担保的处理规则隐含其中，不言自明。但仅限于保证人和物保人都是第三人的场合。

　　第38条2款明确了双重担保中，物的担保合同无效或被撤销以及因不可抗力致担保物灭失且无代位物后，保证人仍应当承担保证责任的原则。这么处理，在当时符合担保法的立法本意，因为从本质上讲，既然保证人自愿作保，对承担保证责任应有所预见，不论采绝对优待或者相对优待，法律赋予保证人的，充其量是延缓的抗辩权，而非免责的抗辩权。延缓的前提是物保能先行而未先行，因此当出现物权担保无效或被撤销以及因不可抗力致担保物灭失且无代位物时，延缓的前提条件荡然无存，保证人自然无从抗辩。

　　第38条3款是关于债权人放弃物的担保的司法推定，是对担保法所进行扩张解释。担保法第28条2款说“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”

　　民法上的放弃，指的是权利人抛弃权利。权利抛弃属于单方处分行为，而抛弃权利的意思表示，往往通过权利人实施的具体行为得以揭示。故法律视其行为本身为权利抛弃的意思表示和公示方法，能使绝大多数正常理性的人确信其抛弃。但在双重担保中，认定债权人抛弃物的担保，其实并不那么简单。假设人保与质押并存，就质押言，因质押以转移质物占有为质权成立前提，如果债权人返还质物，或者因保管不善造成质物毁损、灭失的，尚可认定债权人抛弃质权或者存在过错，保证人可在债权人放弃权利的范围内或者按过失相抵原则，减轻或者免除保证责任。但相对于抵押而言，认为抵押物价值的减少、毁损、灭失，与债权人怠于行使担保物权之间具有因果关系，似乎过于牵强。一是抵押物不转移占有，仍由抵押人占有使用。抵押物价值减少、毁损、灭失的原因有主观也有客观，二是在设定抵押时，抵押物的价值(评估值)在抵押权实行之前并无实质意义;三是物的价值取决于市场供求，受制于价值规律，非人力可以左右。如果不考虑市场因素，简单地将抵押权人怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失视为其放弃权利，恐怕很难反向解释当遇到抵押权人怠于行使担保物权，反使担保物升值的利益归属和处理。[page]

　　(三)物权法的演进

　　物权法第176条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

　　二、物权法针对双重担保的规则设计

　　关于物权法与担保法之间的关系，现在比较通行的说法是，物权法吸收、补充、修改了担保法中的物权担保部分，未受到影响的只是担保法中债权担保部分。物权法正式实施后，涉及到的物权担保问题以物权法为准，担保法中的物权担保部分基本无用武之地。但据2007年7月6日<<检察日报>>登载：最高人民法院副院长万鄂湘表示，物权法的颁行并不意味着担保法的废止。物权法正式施行后将出现民法通则、担保法、物权法、海商法等规定中均有担保物权内容的诸法并行局面。

　　物权法第176条规定了三个原则，即当事人意思自治+保证人绝对优待主义+平等主义。从立法技巧而言，将该条分成三款(以分号为界划断)似乎更为妥适，不但可将双重担保的不同情形处理原则明显区别开来，一目了然，也便于裁判援引法条款项，使其具有唯一性和排他性，有利于定纷止争。

　　对比担保法和担保法解释的相应规定，可以发现物权法第176条针对双重担保，在制度设计上有以下特点：

　　(一) 当事人约定优先原则

　　合同自由是民商法的灵魂，在处理合同纠纷中，尊重当事人约定和选择的权利，符合民法意思自治的基本理念，也最利于平息纠纷。物权法对双重担保的态度是，首先看当事人有无约定，有约定的，按照约定处理，不论物保人是债务人还是第三人。在此场合，保证人绝对优待主义被彻底废除，“物保优先于人保”的观念不再作为一种法律规则。但实务中对当事人有约定的处理，还应注意以下问题：

　　1、法律所说“约定”的内涵

　　担保合同是要式合同，担保人的责任来自其承诺，因此通常情况下，当事人对双重担保都有书面约定。但法条所称“约定”，应指当事人对实现债权所作的约定，内涵指向在担保合同中有关担保人承担责任的顺序或者范围的约定，并非泛指合同的其他约定。并且，在担保人责任顺序和责任范围方面，更侧重于责任顺序。当出现债务人不履行到期债务，担保人可以行使担保权时，如果合同约定债权人有权选择向保证人或者物保人主张权利，或者约定了担保人之间的先后清偿顺序，再或者约定担保人连带承担责任等，即属于本条所称有“约定”。此类约定仅涉及当事人之间的利益平衡，属当事人在订约时即能够预见的风险负担，不关涉公共利益，故法律没有必要干预。[page]

　　2、实现担保物权的特殊约定

　　传统担保权实行的前提是，债务人不履行或不完全履行到期债务，担保责任的承担始于主债务履行期届满而债权未获清偿，债务未届履行期前，债权人不得向担保人主张权利。物权法在第170条对担保物权所下的定义当中，增加了“发生当事人约定的实现担保物权的情形”，也可以实行担保物权的规定。这一制度变化意味着在有特别约定情形下，即使主债务履行期未届至，债权人也可以行使担保物权。物权法在第176条双重担保场合，也有相同的表述。实务中，应当区分保证责任与物权担保责任的产生要件，避免混淆。对于保证责任的承担，仍按担保法关于保证的规定执行，即保证责任的承担始于主债务履行期届满而主债权未获清偿。只在担保物权的实行方面，开了个口子，允许依当事人约定行使担保物权。因此，在双重担保中，发生当事人约定的，在主债务届满前实现担保物权情形时，效力仅及于物保人而不及于保证人，反过来，保证人还可以此为延缓或免责抗辩。

　　(二)无约定或约定不明下的区分原则

　　物权法吸收了担保法和担保法解释的相关规定，即债务人是物保人的，采保证人绝对优待主义模式，先实行物的担保，保证人对物的担保以外的债务承担保证责任;第三人是物保人的，采平等主义模式，债权人可以选择担保人实现债权。本条看似未增加新的内容，但立法思想应该是有差异的，担保法恪守“物权优于债权”的民法传统，认为即使权利主体单一，在同一债权上的权利行使，仍应按“物权优于债权”的顺序进行;而物权法中的“物权优于债权”观念，却是以同一财产上并存多个权利人为考察背景，在权利归一的情形下，讨论“物权优于债权”并无实际意义。因此，物权法中“债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的现有规定，是从本位债务、社会公平观念和避免追偿诉讼为立足点，而非基于“物权优于债权”思想的扩张。

　　(三)担保人的求偿权原则

　　担保人向债权人承担担保责任，按上述两个原则确定，但不论有无约定，承担了保证责任的保证人或者承担了物的担保的第三人，都有权向债务人追偿其已承担的债务份额。担保人的求偿权原则在担保法上设有明文，物权法只是将其吸收，亦未增加新的内容。但物权法并未吸收担保法解释关于担保人之间相互追偿权的规定。[page]

　　三、对双重担保制度的整理

　　笔者注意到，物权法对担保法解释有关双重担保中物权担保合同无效或者被撤销、担保物因不可抗力灭失、债权人放弃担保物权、以及人保和物保共同分担责任等方面的既有规定并未提及，由此产生法律衔接和法律适用问题。法官审理此类案件，必须首先搞清楚，旧法(包括司法解释)上有那些内容与物权法规定不一致，还有多少可以继续适用。双重担保法律制度从担保法到担保法解释再到物权法，经历了前述的演变过程，体现了法治的进步和观念的转变。在物权法即将实施之际，有必要对双重担保的现有法律制度，以物权法为核心，重新进行梳理。

　　(一)物权法与担保法的衔接

　　物权法第178条规定：担保法与本法的规定不一致的，适用本法。据此，双重担保行为发生在物权法施行之后的，将毫无疑问地适用物权法的规定。只有担保行为发生在物权法施行之前，或者履行期跨越担保法与物权法之间，且在物权法施行后受理的案件，才涉及法律规范的冲突问题。根据我国立法法的规定，在调整同一对象的两个或两个以上法律规范发生冲突或者规定不一致时，有三个规则：(1)特别法优于一般法;(2)上位法优于下位法;(3)后法优于前法。其中后二个规则可直接适用于调整物权法与担保法之间的法律冲突。另外，虽说“法不溯及既往”是中外古今各国所信奉的一项重要法律原则”，但从最高人民法院针对合同法、公司法新旧法更替所作的有关法律衔接适用的司法解释看，基本采从旧兼从新原则，即行为发生在新法实施以前，于新法实施后起诉的，旧法有规定的适用旧法，旧法无规定的可适用或者参照新法规定。而对于合同效力，从“鼓励交易”为目的，突破了“法不溯及既往”原则，规定合同在适用旧法应认定无效而适用新法应认定有效时，适用新法。担保首先是债权合同行为，有关保证合同和物权担保合同的效力认定，也应当适用最高人民法院关于合同法的解释。

　　(二) 尊重合同自由和当事人意思自治

　　双重担保行为发生在物权法施行之前，受理于物权法施行之后的，如果当事人对担保权实现顺序及责任范围有明确约定，且该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应当按当事人之间的约定实现债权。在此情形下，可直接适用物权法的相关规定，没有必要再区分物保是由债务人还是第三人提供，应当按当事人自己的安排处理。理由如前的述，此类约定仅涉及当事人之间的利益平衡，属当事人能够预见的风险负担，不关涉公共利益，也不影响合同效力。在民商法领域，尊重当事人的选择应当是司法裁判的首要原则。而在当事人没有约定或者约定不明的情形下，由于物权法吸收了担保法解释，二者规定一致，所以不存在冲突。[page]

　　(三)慎用债权人放弃担保物权的司法解释

　　担保物权属于财产权，原则上允许权利人任意抛弃，抛弃担保物权是一种单独行为，属民事法律行为的一种，须以意思表示和依一定的行为方式为之，才能产生抛弃的效力。物权法第177条已将债权人放弃担保物权规定为担保物权消灭的情形之一，此外，担保物具有不可性也是理论通说，由此可见，债权人放弃担保物权必然是完全彻底的抛弃，不存在部分抛弃。担保法解释第38条3款的设计思路，同样是建立在并无说服力的“物保优先于人保”观念之上，存在一定的缺陷，虽说是限定在债务人为物保人的情形下，将债权人的消极行为推定为放弃物的担保，但在考虑担保物价值减少的原因上，忽视了市场所起的决定性作用。同时，认为担保物的毁损、灭失与债权人怠于行使担保物权之间具有法律上的因果关系，不免生拉硬扯。由此，笔者认为，虽然物权法对此未置可否，但并不意味着该条司法解释有继续适用的余地，我们不能忽视立法思想和观念的转变。更重要的是，物权法第202条确立了抵押权的存续期间，抵押又是担保之常态，以此为基础，应当对债权人怠于行使担保物权重新进行定位，除非债权人明示抛弃担保物权，或者其抛弃权利行为足以让正常理智的人相信，否则，不轻易作出债权人放弃物的担保的推定。

　　(四)弃用担保法解释第38条2款。

　　该条款说，双重担保中，物权担保合同无效或被撤销以及因不可抗力致担保物灭失且无代位物后，保证人仍应当承担保证责任。应当看到，物权法已废除了担保法中关于抵押合同生效的规定，并采纳物权独立性理论的区分原则，将债权行为与物权变动区分开来。按照物权法规定，抵押合同与抵押权设定是两个概念，抵押合同是债权合同，受合同法调整，抵押权设定是物权行为，受物权法调整。不动产抵押合同未登记的，抵押权未设立，但抵押合同仍然有效;动产抵押权自抵押合同生效时设立，登记产生对抗第三人的法律效力。法律制度本身的重大变化，使得担保法解释第38条2款的规定，丧失了适用的前提。在物权法框架之下，抵押合同有效不表明抵押权已设定，抵押合同无效或者被撤销，也并不意味着抵押权绝对无效或被撤销。这与担保法将抵押合同与抵押权混为一谈有本质区别，故担保法解释第38条2款在物权法施行后即应弃用。

　　(五)双重担保法律制度的补正

　　据悉，最高人民法院已着手物权法司法解释的起草工作。笔者从司法实务的角度，针对双重担保，提出如下建议：[page]

　　1、明文废止担保法解释第38条第2款、第3款规定;

　　2、修订担保人之间的追偿权规则。

　　担保人承担责任之后，享有对债务人的求偿权是各国立法的普遍规定。但赋予为同一债权提供担保的担保人之间相互的追偿权，规定人保和物保共同分担责任，各国规定不一。物权法虽未明确规定担保人的相互追偿权，其所采保证人平等主义，也仅限于当事人无约定或者约定不明，且由债务人以外的人提供担保的范围。但不能据此认为物权法禁止担保人之间相互追偿。笔者认为，在担保人之间对分担责任有明确约定的前提下，应当按当事人意思自治原则处理担保责任的分担;在无约定的情况下，也应当赋予担保人相互之间的追偿权。现实中双重担保的情形十分复杂，在规则制订上是有相当的难度，也许，让各个担保人平均承担担保份额，是较为简单、公平的处理原则。笔者期待将来物权法司法解释能制订出更加精细且合理的担保人分担责任的规则。