连带保证合同纠纷中被告诉讼地位的确定

【内容提要】根据现行法律和有关司法解释的精神，在连带担保责任中债权人有通过起诉债务人和担保人，或者单独起诉保证人实现自己诉权的选择权。本文则认为，在债权人单独起诉保证人时，法院应当具有是否追加债务人参加诉讼的裁量权。

【关键词】连带保证责任 被告 债务人 保证人

随着经济的飞速发展，债权人和债务人之间采用第三方提供连带保证的方式就合同的履行提供担保业已成为普遍的现象。但是，一旦发生纠纷，当事人往往不能正确把握好诉讼对象。笔者根据《担保法》、《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》及相关法律法规，结合相应审判实践，认为在连带保证合同纠纷中，除非债权人明确放弃对保证人的诉权，否则法院均应将债务人和保证人列为共同被告。

一、从被告的概念以及连带责任保证的定义和特征来看，债务人和保证人均可以列为被告

首先，从“被告”的定义来看，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，当事人起诉必须符合的基本要件之一即是“有明确的被告”。但如何界定“明确的被告”的涵义一直以来都是司法实务中的难点。目前通行的观点认为，审查立案时只要明确谁是被告就可以了，至于这个被告是不是符合条件，在起诉时无须确定，因为被告是否符合条件，一般只有经过审理才能确定。也就是说，法律要求“有明确的被告”，“重点在‘有’字。至于该被告是否必须是适格的被告，法律未作规定，审查立案时没有必要对此苛求。”“有明确的被告”是当事人起诉的法定基本要件。笔者认为，有明确具体的被告是起诉的实质要件之一，“有明确的被告”这一概念本身包含了两个层面：一是有“明确”的被告，也即既要有具体的告诉相对方，明确相对方是谁，又要有具体相对方确切的所在，明确相对方的地址住所，通过身份和空间处所两个要素把相对方固定成为“明确”的被告。二是有明确的“被告”，即不仅要明确告诉相对方形式上的身份(姓名、性别、年龄等)，还要明确相对方与原告之间法律关系、法律事实及相关证据。

从连带责任保证纠纷来看，原告根据其与债务人之间签署的合同或者协议，可以将债务人作为被告；同时也可以根据原告、债务人以及保证人签署的连带责任保证合同，将保证人作为共同被告。

其次，从连带责任保证的概念来看，连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的一种担保方式。债务履行期届满后债务人没有履行债务的，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内履行债务。[page]

一般而言，连带责任保证具有以下特点：

1、连带责任保证是对一般保证的补充保证方式。担保法对保证方式的规定实际是任意规定，即当事人对保证方式的约定具有优先的效力，只有在未作一般保证的约定时才会构成连带责任保证。当然，当事人也可以直接约定为连带责任保证。换言之，除当事人明确约定一般保证以外，其它的保证不管是否约定，均属于连带保证责任。

2、连带责任保证是保证人与债务人对债权人承担连带责任的保证，尽管保证人与债务人的责任产生于不同的合同关系，但两者的责任没有先后之别，只要债务人届期不履行债务，债权人就可以随意要求债务人或者保证人履行债务，或者要求其共同承担债务，保证人不得以债权人未先向债务人请求履行而拒绝履行。

3、债权人可要求保证人承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。债权人在主合同规定的债务履行期届满债务人没有履行债务时，可以通过诉讼请求人民法院判令主债务人或保证人承担责任。

二、从法律规定来看，法院应根据保证合同性质和债权人主张权利的对象来决定是否将保证人和债务人列为共同被告

根据《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第126条的规定，“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”该条款是针对《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”以及担保法第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”连带责任保证也有两种基本方式即《担保法》第18条规定的约定连带责任保证以及第19条规定的推定连带责任保证。

由此可见，连带责任保证的保证责任不是一般保证的补充责任，即保证人无先诉抗辩权，债务人债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以自主选择由债务人来履行债务还是由保证人在其保证范围内承担保证责任，无论选择谁，债务人或保证人都无权拒绝。

同时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第53条对保证合同纠纷发生时被告的确定根据不同的情况做了详细的规定，该条款规定“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。”换而言之，在连带责任保证纠纷中，如债权人对保证人和债务人均提起诉讼，则应将保证人和债务人列为共同被告；如债权人仅起诉债务人而放弃对保证人的诉权，则仅将债务人作为被告；如债权人仅起诉保证人的，且保证人承担连带责任保证的，只将保证人列为被告。[page]

三、法院在适用司法解释时遇到的问题以及解决方法

担保法司法解释以及相关的法律规定就连带保证责任合同纠纷赋予债权人选择诉讼对象的权利，是出于保护债权人利益的角度出发而创设，便于债权人及时地实现权利。审判实践中，当债务人对其债务履行不能，或者债务人下落不明时，债权人往往依据担保法司法解释第126条的规定，选择保证人一方为被告提起诉讼。在连带保证合同中，由于保证人在诉讼中没有先诉抗辩权，且与债务人共同承担责任是不分先后的，故直接起诉保证人，便于自己的权利及时实现。但是，法院在审理债权人直接起诉保证人的案件中遇到以下问题：

首先，法院审理案件先要审查合同的效力。由于债权人、债务人、保证人之间存在三个法律关系，即债权人与债务人之间的债权债务关系，债务人与保证人之间的委托关系，保证人与债权人之间的保证关系。在连带保证合同中，债权人直接起诉担保人，仅存在债权人与保证人之间的保证关系，由于债务人没有列为被告，就债权人与债务人之间的债权债务法律关系的效力不能很好地把握，给审理带来难度。在保证人提出债权人与债务人之间债权债务法律关系存在不真实，即双方串通、骗取保证人提供保证的抗辩时，因缺少债务人为诉讼被告，使法官在认定主合同效力上存在一定的主观性，被二审改判甚至发回重审的情况时有发生，不能很好地执行担保法的立法本意，及时有效地保护好债权人的利益。

其次，对案件基础事实的认定带来难度。在连带保证合同案件的判决中，虽然保证人与债务人承担的债务不分先后，但是债务人是完全履行了主合同内容，还是部分或者完全没有履行主合同内容完全由债权人举证，一旦债权人不据实陈述情况，由于债务人没有被列为被告，无法进行有效抗辩。因此，在此类案件审理中，对债务数额的确定完全依赖于债权人的举证，给法院认定债权债务基础法律事实带来风险。一旦基础法律事实认定错误，将带来判决结果的错误。

第三，增加了保证人承担责任的风险。基于连带责任担保中的保证人一旦履行了保证责任，主合同债务即归于消灭，保证人据此享有对主债务人的追索权。正如前条所述，主债务的履行状况由债权人举证，保证人即使享有主债务人对债务的全部抗辩权，但保证人毕竟和主债务人并非同一法律关系衍生的当事人，在排除了保证人与债务人恶意串通的前提下，保证人履行的债务范围极有可能大于主债务人应该承担的范围。那么，在保证人向债务人追偿时，债务人往往会提出债务范围不实的抗辩，从而再次涉及主债务的固定问题，造成保证人自行承担多余保证责任无法追偿的后果。[page]

笔者认为，法院应当依据保证合同的性质和债权人主张权利对象确定是否将债务人和保证人列为共同被告。在连带保证合同中，如果出现债权人仅起诉保证人的情况，保证人一旦对相关基础法律事实或者合同效力的认定等存在异议，保证人也不能对债权人的证据进行相应的抗辩，对法院认定案件的相关基础法律事实和合同效力带来难度，此时债务人成为案件的被告已经成为必要，据此，法院依职权追加债务人为被告，债务人到庭参加诉讼，三方的法律关系就可以确定，债务人是否存在债务等相关事实就可以查明，从而可以准确下判。也可避免因债权人没有将债务人列为被告，在担保合同无效后法院直接判决驳回债权人的诉请，以致债权人为实现债权还需要另行主张，这显然不利于债权人债权的及时实现。因此，从担保法保护债权人权利和保护保证人的正当利益角度，同时为了正确认定案件主、从合同的效力等基础法律事实，也有必要追加债务人为诉讼当事人，这样不仅使债权人的权利不至于落空，也有利于减少诉讼时间，降低诉讼成本。