和谐社会视野下对《就业促进法》之审视（下）

　　五、对《就业促进法》的评议

　　（一）立法的进步性

　　1.填补了立法空白。《就业促进法》从无到有，它的制定本身就是我国在社会领域立法上一个巨大的进步。就业立法体系应由宪法和劳动基本法的有关规定的立法、就业法的立法、各种单项的就业法规和规章这三部分构成。我国目前的劳动就业立法体系中，其它部分的立法并不存在空白，但作为该法律体系核心的就业法立法工作还是空白。所以，《就业促进法》的出台无论是实践上还是理论上都是十分必要的。就业权是具有生存权性质的劳动之核心权利，《就业促进法》有利于促进劳动者之间的公平竞争与社会公正的实现。

　　2.加大反对就业歧视力度。在《就业促进法》出台之前，我国只有宪法、劳动法、妇女权益保障法、残疾人保障法四部法律有关于反就业歧视的明文规定，但这些规定过于抽象、笼统，对侵犯就业平等权的情况未规定明确的法律责任，缺乏可操作性。而且，这四部法律只规定了禁止民族、种族、性别和宗教信仰四个方面的歧视因素。在《就业促进法》中不仅确立了劳动者平等就业和自主择业的权利，而且将就业歧视面扩大到除上述四种就业歧视外的户籍、身体残疾、疾病或病毒携带者，并且运用了兜底性法律技术，在就业歧视种类后加了一个“等”字，这无疑加大了反对就业歧视的深度和广度。

　　我国就业领域中就业歧视已经成为一个普遍且很恶劣、很严重的社会问题。根据常识可知，没有人愿意被歧视，不论是何种歧视，实现和谐社会必然要求消除各种形式的歧视。《就业促进法》致力于消除就业歧视。

　　罗尔斯在《正义论》中讨论了如何构建一个正义的社会基本结构。根据罗尔斯的观点，正义的原则是在“无知之幕”状态被选择的。“这可以保证任何人在原则的选择中都不会因自然的机遇或社会环境中的偶然因素得益或受害。无人能够设计有利于他的特殊情况的原则，正义的原则是一种公平的协议或契约的结果。我们可想象一个所有人都被剥夺了这种信息的状态。这种状态排除了那些会使人们陷入争吵、使自己受自己的偏见指引的偶然因素的察知。”[1]

　　因此，我国必须对民众进行基本的启蒙教育，让每一个人树立起反歧视的心灵能力，从认识到自己不愿意被歧视，推动到自觉不去歧视他人，正所谓“己所不欲，勿施于人”，并且能够在有条件的情况下尽力消除一些歧视行为，这样才会有大体符合原初状态的社会条件，使就业歧视行为不为我们社会中大多数人所容忍，对实施歧视者处以重罚。如果真能这样，试想，谁还会选择实施就业歧视行为？

　　3.确立了城乡居民平等的就业权。由于我国长期的城乡二元经济制度还未彻底被打破，相应地二元就业制度仍在制约着农村劳动者平等就业权。尽管农民可以进城打工，但并不能享有与城镇居民相同的就业政策及教育、医疗等福利，即仍然实行的是城乡有别、城乡分别的就业模式。《就业促进法》第31条规定：“农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。”这在城乡居民就业权平等上是巨大的历史进步。这既是文明的进步，也是实现宪法价值的需要。我国宪法规定了公民享有平等权，平等是一种宪法价值，它直接决定了对“法律面前人人平等”的理解。“作为我们理想追求的和谐社会应该是一种有着良好正义观的社会，在不同的社会位置上生活的人们应该知道，我们的社会是由不同阶层的社会成员组成的共同体，每一个社会阶层都是社会合作不可或缺的组成部分，而不是相互敌对的群体。因此，公正的对待每一个人，不仅是我们社会的责任，而且也是每一个人的义务。在这样的社会里，由于没有对于某些社会阶层的制度性歧视，从而使得广泛的社会合作成为可能。”[2]

　　确立城乡居民享有平等就业权对于我国有着特殊的进步意义，其能够逐步消除城乡差别，实现城乡居民自由流动，和平共处以及进行广泛的合作，使人们享有更大的上升空间，有助于消除群体对立等社会不稳定因素。

　　（二）立法上的缺陷

　　任何一个新生事物的诞生都具有进步意义，同时也不可避免的有其不足。《就业促进法》有以下不足：

　　1.法律责任缺位。首一，《就业促进法》中与法律责任相对应的责任行为规定得很模糊；其二，相对应的违法行为限定的范围较窄，即很多行为模式无相对应的法律责任。对于前者，如第59条是针对劳动保障部门的行政职责而规定的，但条文表述得较为模糊，规范性差。对“滥用职权、玩忽职守”等行为未设立判断标准，这易使该条款成为一句宣示性语句，司法操作性差。再如，第62条中“企业未提取职工教育经费，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不构成犯罪的，由劳动保障部门责令改正……。”就企业未提取企业职工教育经费是否构成犯罪的标准是什么，程度上的界限是什么，都未作任何说明。对于后者，未对就业歧视的法律责任作出任何规定。

　　2.过于政策化。《就业促进法》专设“就业政策”一章，其条文都显得过于政策化。如第8条“各级人民政府和有关部门在履行促进就业职责中，应当简化审核、登记等手续，提高办事效率，为劳动者自主择业、自主创业提供便利”。第24条“县级以上人民政府应当……。”许多条文都未明确规定法律主体的权利义务，代之以“应当”字样，未能体现法律的严肃性。对于需要到政府部门办事的个人来说，这些规定是不能满足需要的。

　　法律的最大特点在于它的概括性、规范性和明确性。由于法律规范的存在，人们可以据此明确自己享受的权利、承担的义务，也可以预测和判断自己或他人行为的法律后果，从而决定是否从事某项活动，做出某种行为。因此，要求在立法过程中，无论是授权还是命令，抑或禁止，其内容都必须具体明确，有标准有尺度，有措施有责任，从而为人们的行为提供标准、模式和方向。而政策则相反，只指明一种方向，比较抽象、原则和笼统，没有法律责任追究的具体方式和措施，缺乏可操作性。所以应将政策“法律规范化”而非《就业促进法》所体现出的将法律“政策化”。

　　3.可诉性不强。在可诉性问题上，《就业促进法》中的条文分为理论上不可诉和理论上可诉的条文。理论上不可诉的情况主要有由于政策性条文导致的不可诉，即在条文中并未规定法律主体的权利、义务；理论上可诉的情况主要有法律条文中缺乏法律责任条款，即明确法律主体的权利、义务，却只有权利义务条款而无对应的法律责任条款。前者如“政策支持”专章。后者如第5条、第6条、第27条关于就业歧视的条款，条款中明确了企业有自主用人的权利，也有反对用工歧视的义务，却无对应的法律责任。法律的不可诉性只会使它丧失权威，逐渐使立法成为一种浪费。法律的可诉性旨在把法律和法律运行的启动器交予当事人，立法必须考虑并设计出用于保障这些法律实施的法律手段，特别是诉讼途径和机制，把法律纳入摆脱行政和人治干扰的良性双向运作之中。[page]

　　4.对财政税收各项优惠措施未作明确规定。《就业促进法》第15条规定国家实行有利于促进就业的财政政策，改善就业环境，扩大就业。县级以上人民政府应当根据就业状况和就业工作目标，在财政预算中安排适当的资金用于促进就业工作。第17条规定国家实行有利于促进就业的税收政策，鼓励企业增加就业岗位，鼓励劳动者自主创业，扶持失业人员再就业。国家对符合法定条件的失业人员举办的个体工商户以及当年吸纳符合法定条件的失业人员达到规定要求的企业，依法给予税收优惠。第18条规定国家实行有利于促进就业的信贷政策，鼓励金融机构改进金融服务，支持增加就业，对自主创业人员在一定期限内给予小额信贷等扶持。这均表明立法运用了鼓励性立法技术，但未能明确化，在实践中落实的可能性较低。如对于第15条，何为“适当的资金”，最低数额是多少，最低比例是多少？这些条文中未对措施实施主体的义务、责任作出任何规定，措施的实施期限、优惠比例、具体环节也是空白，这说明这些诱导性规范仅仅是一个初步的规定，不足以实现立法目的。

　　5.反就业歧视诉讼有待进一步详细规定操作环节。《就业促进法》第62条规定：“违法本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”该条规定并不是突破性规定，在此之前已经有过因就业歧视而提起诉讼且被受理的案件。[3]在此所关注的是法官如何对待一个就业歧视诉讼，是消极对待还是积极贯彻《就业促进法》的理念？是以没有直接证据或证据不足而驳回，还是结合原被告双方的陈述以及相关间接证据进行正确的认定？不同的选择，对于《就业促进法》的社会实效影响甚巨。因此，对就业歧视的认定依据必须不同于民事诉讼的证据规则。

　　（三）立法上的完善

　　1.增强《就业促进法》的规范性。明确法律责任是《就业促进法》的一个关键性问题。首先，《就业促进法》中各种行为模式在法律责任专章中都应有相应的法律责任。《就业促进法》将法律责任专设一章，避免在各行为模式条款中都规定法律责任，导致大量重复，造成立法上的浪费，这是立法技术上的进步。但必须注意的是，凡是规定了法律主体权利、义务的条款都应在法律责任专章中找到相应的法律责任，以免成为宣示性条款。其次，应明确政府的法律责任，因为政府在促进就业方面是关键性角色，可以说促进就业的程度与政府有着直接、重大的联系。各种具体行政行为相对应的法律责任应明确，各具体责任种类相对应的行为模式及后果应明晰。不仅要定性规定，在某种程度上也要定量规定，增强司法上的可操作性，避免出现第59条“徇私舞弊”等字样。最后，应将民事责任作为政府责任的一种形式予以规定，而《就业促进法》中只规定了政府的刑事和行政责任，即由于劳动保障等部门的不作为、乱作为导致求职者损害的，依法承担赔偿责任。明确法律责任对于避免“法律政策化”，增强法律的“可诉性”，加强对就业权的司法保护，都有关键性的意义。

　　2.将失业保险待遇明确规定为国家的给付义务。由于《就业促进法》并非失业保险的专门法，但失业保险又有促进再就业的功能，所以，在失业保险上一方面应明确规定失业保险待遇为国家的给付义务，另一方面应对失业保险作框架性的规定，以便对今后的失业保险专门立法起指导性作用。《就业促进法》只在“政策支持”这一章提到失业保障制度，并没有作权利、义务、责任等规范化规定。笔者认为应在实施细则中明确规定失业保险金作为国家对失业者的给付义务，且增强其可诉性。“当国家不能提供劳动机会之时，国民则可以向国家请求支付一定数量的生活费。”[4]在失业者无法获得就业机会而造成生活贫困之时，此时的生活保障应该当作为生存权所包括的问题来进行处理。“而在原有体制之下，国家对失业者的救济只不过是一种补充而已。现在，对这样的原则已经需要作出改变了。既然解决失业已被当作国家在宪法上的义务，那么增大国家的负担数额，使国家比其他两者占较高的比例，可以说这就成了宪法上的要求。至于失业保险金的给付期间，从保险制度的性质来说，即使是由于保险费缴纳期间不得已发生差异，但是既然本人选择职业本身也是劳动权的重要内容，那么给付期间就要保证为选定适当职业所必需的一定期间了。”[5]

　　《就业促进法》应首先将失业保险的功能规定为保障生活和促进再就业。保障生活是首要和基础性功能，但促进再就业也有极为重要的意义。若没有后者，前者也失去了意义，而且我国的国情和财力状况也决定了我国失业保险制度不可能承担单纯的失业救济。只有强化失业保险制度的促进再就业功能，才能降低失业救济的成本，促使失业者尽快再就业。其次，针对《失业保险条例》未涉及失业保险基金中基本生活保障开支和再就业开支的法定比例，《就业促进法》应作出具体规定，避免出现为解决失业者生活急需而挤占再就业基金的情况。《失业保险条例》如做修改也应规定这两者的法定比例，与《就业促进法》保持立法上的一致。再次，从激励再就业的角度考虑，《就业促进法》应在再就业开支下设立再就业津贴、就业准备金、跨地区求职补贴等项目。日本的失业保险立法值得我国借鉴。1974年，日本的《失业保险法》更名为《就业保险法》，其失业保险给付中，除了职工培训津贴外，还有专门促进就业的给付，如再就业津贴、就业准备金等项目，内容详尽细致，是典型的促进再就业立法。最后，在失业保险金数额的确定上，为了起到保障失业者生存和激励就业的双重作用，在立法技术上可以这样设计：保险金数额应参照城市居民最低保障金，随着给付期间的延长，保险金数额随之递减至不可减的程度。

　　3.明确规定优惠措施。对于优惠措施在就业问题的作用应做辨证分析，既要看到其局限性又要看到其巨大作用。一方面，要明确解决就业的根本途径在于促进经济增长，优惠措施只是起配合市场机制的作用。税收、补贴等优惠措施只能在市场机制起基础性作用的基础上，发挥激励功能，它仅仅是弥补市场失灵的一种手段。如果经济发展乏力，财政收入拮据，立法规定的优惠措施再好，也无法很好的落实。另外，如果依赖优惠措施就会本末倒置，影响市场配置的基础性功能。

　　另一方面，财政、税收、信贷等各种优惠措施对就业有巨大的促进作用，使这些优惠措施落实下来，法律规定的明确性是必不可少的。应明确规定优惠措施的主体，如政府、银行等；优惠的具体措施，如财政补贴、税收优惠、信贷支持等；优惠措施的保障比例或数额，如对于促进就业的财政补贴应占该级政府的财政预算最低比例等；优惠措施的用途，如职业培训，提供免费公共就业服务；直接创造就业岗位；对雇佣失业人员的企业或自谋职业的个人给予工资或就业补贴；扶持失业者创办微、小型企业等，优惠措施的监督主体及权力、义务、责任，以保证优惠措施的落实。只有对这些措施明确化，才会避免出现法律政策化，导致这些优惠措施无人执行。[page]

　　4.明确多种就业形式，鼓励社区服务。传统的固定就业模式刚性大，不利于缓解就业压力，而灵活多样的就业方式，不仅为劳动者进入和留在劳动力市场提供了可能，而且能让劳动者分享有限的工作，是解决失业问题的有效办法。灵活就业类型较多，有非全日制就业、短期就业、派遣就业、季节性就业、兼职就业等。灵活的就业方式对扩大就业、促进经济发展、支持就业结构调整等诸多方面发挥了重要作用。灵活就业由于其特殊性，工资、工时等劳动基准较为复杂，故《就业促进法》无法对其进行实体性规范。但由于灵活就业在促进就业上的作用，应将灵活就业在《就业促进法》中做出肯定性规定，起一种引导的作用。

　　应鼓励开发社区服务就业。社区就业岗位一般分为两类，一是便民服务类，诸如居民吃、住、行、娱乐、健身等等；二是公益性服务，诸如保洁、绿化、社区管理等等。开展社区就业能够取得服务社会、扩大就业的双赢效果。西方发达国家城镇中社会及个人服务领域的就业比例均为20％以上，有的甚至高达30％，我国仅为6％左右，差距很大，潜力也很大。所以，《就业促进法》应将举办社区服务的单位和个人纳入享受补贴、税收、信贷等优惠措施的主体范围，优惠程度与经营规模等因素密切相关。

　　六、关于《就业促进法》落实的思考

　　法律的生命在于具体实施上的运用。立法的目的在于实行，法律制定后若得不到良好的执行，法律就是一张废纸。美国大法官霍姆斯的名言“法律的生命不是逻辑而是经验”充分说明了法律落实的重要性。《就业促进法》能否落实取决于几个因素。第一个因素是该法的经济基础。根据马克思主义的经济基础决定上层建筑的原理，《就业促进法》能否落实首先面临的一个问题是我国经济发展现实是否需要该法。根据前文所述，我国现在面临的巨大的人口就业压力，就业问题十分突出。这就使《就业促进法》有着巨大的社会利益需求。第二个因素是立法技术是否先进科学，法律条文本身是否完善。如果《就业促进法》立法技术粗糙，可操作性差，该法效果自然就不应过高期待。第三个因素是法律实行的环境，即法律施行所依靠的公民守法意识、行政机关执法力度、法官司法水平及道德水准等。在第一个因素中，就业压力的加大使《就业促进法》的出台成为必要，这是一个较浅层次的问题，另一个深层次的问题是我国经济结构与《就业促进法》落实的关系；在第二个因素中，关于《就业促进法》的完善已在第五部分论述过，这里只从《就业促进法》与相关法的角度探讨该法的落实。

　　在《就业促进法》有着迫切社会需求的基础上，应从以下几点思考，以促进《就业促进法》的落实。

　　1.优化经济结构。经济结构包括所有制结构、产业结构、企业规模结构。优化经济结构可创造大量的就业机会，通过优化经济结构调整，可以拓展就业渠道，促进就业。在优化所有制结构上，大力发展个体私营等非公有制经济，可以为劳动力市场创造大量的岗位供给。改革开放以来，我国非公有制经济的发展速度成倍的高于全国经济增长速度，其占GDP的比重已超过一半，非公有制经济既是一个新的经济增长点，又是一个新的就业增长点。目前在个体私营企业和外资企业就业的人数已占我国城镇就业和整个非农就业人数的大半，因此，大力发展非公有制经济是解决我国就业问题的一个重要渠道。通过产业结构调整，大力发展第三产业，可有效增加社会的就业岗位。第三产业在吸引劳动力方面的作用是其他产业不可比拟的。就我国而言，第三产业每增长1％，就可吸纳150万个劳动力，而且每个劳动力的安置费用仅为第二产业的25％。目前我国第三产业占GDP的比重仅为三分之一，远低于发达国家水平。因此，扶持第三产业发展，将是我国扩大就业的重要举措。通过企业规模结构调整，大力发展中小企业，创造就业机会。从企业规模上看，吸收就业效果最好的是中小企业。这是因为中小企业建设周期短，而且数量多，是吸引就业人员的主渠道之一。

　　所以，在保证国有经济占主导地位的前提下，大力发展非公有制经济，促进第三产业和中小企业，会减少《就业促进法》落实的障碍，对该法的落实有着极为重要的基础性作用。

　　2.完善就业立法体系。促进就业是一项涉及经济社会多个方面的庞大工程，不可能指望《就业促进法》能解决促进就业的所有问题。《就业促进法》虽然是促进就业的专门法，但不是促进就业立法的全部内容。从内容上看，我国就业法律体系包括促进就业法律体系、稳定就业法律体系和失业保障法律体系三部分。要达到促进就业的目的，整个就业立法体系应相互支持、相互配套，形成一个有机整体。很难想象在《就业促进法》制定得几近完美而其他有关就业的法律立法粗糙漏洞百出的情况下，能达到就业和谐的目标。只有在一个立法完善，各子法相互配套较好的就业立法体系中，《就业促进法》才能更好的发挥它的作用。

　　3.将激励机制放在突出位置。现代立法的趋势是越来越重视立法当中的提倡性规范。《就业促进法》应把激励机制规范化、完善化，更应将激励机制放在《就业促进法》突出位置，重视激励机制在促进就业中的具体运用。具体而言，《就业促进法》应将激励机制主要集中在两个方面：针对失业人员和针对解决、吸收失业人员的单位、企业所实施的优惠。对于前者，首先为了鼓励失业人员积极参加职业培训，增强其职业技能，提高其再就业机会，国家应通过立法规定对于参加就业培训的失业人员提供再就业培训经费补助；其次为了失业人员早日实现再就业，政府应对于提前结束失业状态找到了新工作的失业人员给予提前就业奖励；最后，政府对于失业人员自谋职业或自我创业应给予优惠待遇，如减免税收，给予创业补贴等。对于后者，按照企业吸纳再就业人员的数量给予补贴或税收优惠，目的在于激励各单位积极吸纳下岗失业人员再就业。

　　4.加强社会伦理道德建设。一个社会道德水平的高低对法律的实施有着基础性的影响，可以说在一个人人皆是君子的社会里，法律是多余的，而在一个人人皆是小人的社会里，法律只有处处依靠暴力惩罚才能得到实施。如果人们对“就业歧视”的看法就像对人种歧视那样的话，就业状况就会比现在良好得多。因此法治需要社会道德的辅助。包括《就业促进法》在内所有法律的实施，都需要以提高人们的道德水平和道德素养为前提，形成精神上的制约力量，培养每个人内在的社会规则意识，实现法律、道德等社会调控手段的协调同步。这是一个长期的过程，但这也是必须的。[page]

　　结语

　　自西方资产阶级革命至今的社会发展，经历了以自由权为本位的社会、以生存权为本位的社会和以发展权为本位的社会的三个历史阶段。自由权为本位的社会，意欲构建自由的政治制度，但忽略了人与人事实上的不平等；生存权为本位的社会，意欲造就平等的经济、社会、文化制度，但可能导致社会发展活力的不足；发展权的主题则是连带东西方世界，但在发展权的保障方式未从道德领域转向法律领域之前，发展权仍难以得到世界一体认同。[6]构建和谐社会的提出是对西方世界三种社会建设观的整合与升华，同时也有中国文化深厚根基的理论支持。“大道之行也，天下为公。选贤与能，讲信修睦，故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，鳏寡孤独废疾者皆有所养。……是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不做。故户外而不闭，是为大同。”[7]中华文化精神中的“大同世界”是我国和谐社会深厚的理论根源和广泛的民意基础，可以说和谐社会是“大同世界”在新时期的一一个新提法。就业权对和谐社会的构建有着关键作用。洛克认为自然法的其他一切权利都以财产权为核心和基础，而财产权起源于劳动，[8]这表明就业权的实现是物质文明建设的基础。“仓禀实而知礼节”说明了物质文明是精神文明的前提和基础，即和谐社会中物质文明和精神文明的建设都离不开就业权的基础性作用。社会群体充分就业是和谐社会的目标，也是构建和谐社会的手段。

　　若期望一部《就业促进法》就能使人人就业权得到实现是不现实的，但是全面落实《就业促进法》必将有助于实现充分就业的目标，为达到大同世界发挥其作为一部法律应有的社会价值。

　　注释：

　　[1]（美）约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第18页。

　　[2]孙晓春：《社会公正：和谐社会的基本前提》，载《山西大学学报》（哲学社会科学版）2005年第5期。

　　[3]2001年12月23日，四川大学应届毕业生蒋韬看到成都市一家报纸刊登的中国人民银行成都分行招录行员的启事，在启事中该行规定招录对象为：“男性身高1.68米，女性身高1.55米以上。”蒋韬身高只有1.65米，这使他感到自己“受到歧视”。他认为人行招录行员这一具体行政行为限制了他的报名资格，侵犯了其享有的依法担任国家机关公职的平等权和政治权利。故蒋韬于2002年1月7日向武侯区法院递交行政诉状，请求法院确认人行成都分行在招录行员时限制身高的具体行政行为违法，责令其停止发布该违法启事，公开更正并取消报名资格中的身高歧视。2002年4月25日开庭时，作为蒋韬诉讼代理人的周伟陈述认为人行成都分行招录行员中关于身高限制的规定，既没有得到法律授权，也没有相关法律依据，且其专业和身高没有任何联系，故这是对符合其他报名条件，但身高却在1.68米以下的原告的平等权的侵害。法院宣布此案择日宣判。尽管周伟在接受媒体采访时认为此案能被法院受理就已经是一件了不起的事了，但是事过六年在《就业促进法》颁布实施后，就应当推动就业歧视诉讼的实质价值之实现。

　　[4]（日）大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第219页。

　　[5]（日）大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第220页。

　　[6]徐显明：《和谐权——人权的新发展》，载《人民日报》（海外版）2006年11月17日。

　　[7]《礼记·礼运》

　　[8]（英）洛克著：《政府论》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆1964年版，第19页。

　　转自《法学评论》2008年第5期

　　中南政法大学·韩桂君 刘金