广告监管执法行政强制措施的原则、范围及程序

　　在2015年新《广告法》颁布施行前，原《广告法》未设定行政强制措施。对于虚假宣传行为，《反不正当竞争法》与《广告法》之间存在一定竞合，作为《反不正当竞争法》下位法的部分地方性的《反不正当竞争条例》设定有扣押、封存等强制措施。随着2012年《行政强制法》施行，这些地方性法规或规章因缺少上位法支持而废除了其中的行政强制措施。此外，证据先行登记保存也曾应用于广告执法中，可以收到与查封、扣押等行政强制措施类似的执法效果，但其时限只有7天，无法完全达到查明案情、控制危害的目的。对于《药品广告审查办法》和《医疗器械广告审查办法》中责令违法广告相关产品暂停销售的规定，是否属于行政强制措施一直存在争议，而且在《行政强制法》施行后因缺少上位法支持已被废止。

　　因此，2012年《行政强制法》施行后，广告监管执法的行政强制措施曾存在一个“真空期”。2015年9月1日施行的新《广告法》第四十九条第一款第(五)项赋予工商部门“查封、扣押与涉嫌违法广告直接相关的广告物品、经营工具、设备等财物”的权力，广告监管执法领域的行政强制措施有了强有力的法律保障。

　　那么，实践中如何运用如这一法律武器?

　　【启用原则】

　　《广告法》在颁布21年后才将查封、扣押的行政强制措施授权给工商部门，可见立法机关对使用行政强制措施的谨慎态度。作为行政机关，在行使强制措施时，一定要严格遵守《行政强制法》规定的“适当”“教育与强制相结合”“保护当事人陈述权、申辩权、复议权、诉讼权及赔偿权”的原则以及法律规定的程序，谨慎行使行政强制执行手段，切实规范自身行为，做到不越轨、不越位、不枉法。在广告监管执法中实施行政强制措施时，应注意以下原则：

　　(一)谨慎原则

　　谨慎原则，即在广告监管执法中不得随意使用查封、扣押等行政强制措施，使用行政强制措施必须有明确的前提条件。这些前提条件主要有：1.当事人不配合，不采取行政强制措施将导致证据损毁、灭失的；2.证据采集存在一定难度，证据信息量庞大或需要通过科技手段进行分析和解密的；3.违法行为正在进行中，可能造成严重的危害后果，不采用强制措施达不到应有的行政目的的。此外，实施行政强制措施的副作用可能大于行政目的时，如违法事实尚未初步查清，相对人或行政管辖权尚未明确时，也不宜实施行政强制措施。

　　(二)适当原则

　　适当原则，即采用行政强制措施必须以实现广告监管执法目的为宗旨，符合《行政强制法》规定的“制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大”等情形。如果证据材料可以通过摄影、摄像、复印、电子取证等其他手段予以固定，就不得为了威慑当事人而采用行政强制措施。

　　(三)充分原则

　　充分原则，指一旦在广告监管执法中运用了行政强制措施，就应该保证充足的时限和合适的查扣范围。如查扣时间过短，与证据先行登记保存的实际效果区别不大，无法达到查明案情、控制危害的目的；查扣物品范围过小，同样无法达到前述目的。

　　【应用范围】

　　(一)强制措施针对哪些当事人

　　根据新《广告法》第四十九条第一款第(五)项的规定，工商行政管理部门履行广告监督管理职责，可以行使查封、扣押与涉嫌违法广告直接相关的广告物品、经营工具、设备等财物的职权。笔者认为，强制措施针对的当事人应包括广告主、广告经营者和广告发布者，具体要看谁持有或使用上述物品。对非当事人物权的物品或私人物品，不得采取查封、扣押等行政强制措施。

　　(二)采取查封、扣押等强制措施的物品范围

　　上述条款中提到的“与涉嫌违法广告直接相关的广告物品、经营工具、设备等财物”，大致可以分为书证、物证与视听资料3类。

　　在广告案件中，书证可以包括广告合同、记账凭证(含转账或支付记录、广告费用发票等)、财务账册、有关明细表、刊登广告的报纸杂志、样张等书面载体及印刷品广告等。视听资料可以包括电影、电视广告的视频文件，广播广告的音频文件，网络广告的多媒体文件等。对于书证与视听资料，一般可以通过复印、复制并由当事人签名、盖章并配合笔录的形式予以固定，一般没有采取行政强制措施的必要。

　　在广告案件中，物证可以包括户外广告的广告牌与霓虹灯、交通工具广告、店堂及设摊广告的宣传牌、广告赠品、存放广告视频和音频等多媒体文件的电脑等储存设备。对于户外广告及交通工具广告，因其体积巨大且相对固定，难以采取扣押的行政强制措施，采取查封措施也无必要，通常采用拍摄照片由当事人签名、盖章确认的形式予以固定。而对于小型的宣传牌、广告赠品及存放广告视频、音频等多媒体文件的电脑等储存设备，在当事人不配合，不采取强制措施将导致原始证据损毁的情况下，经法定程序审批，可以采取查封、扣押的行政强制措施。当然，对于电脑等电子储存设备，应有证据证明其现实为广告的储存介质，否则贸然采取行政强制措施将导致行政违法。

　　由于互联网广告的经营性网站往往只是空间出租人，在没有证据证明经营性网站与违法行为之间存在必然联系的情况下，不宜采取强制措施。对于外包装违反《广告法》的物品，不建议连同物品一起扣押。物品和外包装不易分离的，建议采用拍摄照片并由当事人签名、盖章确认的形式予以固定，必要时可以封存；有商场、超市等第三方的，可以让第三方作为见证人签名、盖章确认。

　　需要注意的是，对于保质期较短的食品、药品、医疗器械等物品，必须慎用行政强制措施，以避免对行政相对人造成财产损失。对于涉嫌违法的外墙广告、车身广告等不宜采取强制措施的，在固定证据后，必须责令当事人立即停止发布。对于现金，笔者认为不属于与涉嫌违法广告直接相关的物品，不得扣押。

　　【实施程序】

　　笔者认为，广告监管执法中行政强制措施的实施程序主要包括启动与解除两个方面，必须严格按照《行政强制法》执行。行政强制措施的启动应严格遵守原则(前文已有阐述)，还应有严格的审批程序，防止执法人员擅自、随意启动。行政强制措施的解除也应严格审批，如果案件已取证完毕，已无继续实施查封、扣押的必要，应当立即解除强制措施。对违法事实清楚，法律、行政法规规定应当没收的非法财物予以没收；法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁；应当解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的决定。60日内不作出解除查封、扣押等强制措施决定的，行政强制措施自动解除。新《广告法》没有规定违法广告物品的处置方式，建议制定《广告法》配套法规时考虑这个问题，以行政法规的形式予以明确。笔者认为违法广告物品具有社会危害性，一旦查明违法事实，定性其违法后就不宜归还，宜予以没收或销毁。

　　新《广告法》已施行，笔者呼吁有关部门尽快制定出台相关配套法律文件，对广告监管执法中行政强制措施的应用范围、实施程序和有关具体问题作出明确规定，以指导执法实践。

　　责令停止发布的定性问题

　　在新《广告法》第四十九条授予工商部门的职权中，除了查封、扣押，还包括责令暂停发布可能造成严重后果的涉嫌违法广告和法律、行政法规规定的其他职权。对于责令暂停发布是否属于行政强制措施，存在一定争议，主要有两种不同观点。

　　第一种观点认为，“涉嫌”二字说明此时违法行为尚未最终定性，如果涉嫌违法广告可能造成严重后果，行政机关应先采取责令暂停发布的行政控制措施，以避免危害发生，控制危险扩大，因此属于行政强制措施。经调查核实后，违法行为不存在的，解除暂停发布该广告的决定；如属于违法广告，依法责令当事人停止发布该广告。

　　第二种观点认为，责令暂停发布的本质仍是责令改正。“涉嫌违法广告”需要证据证明，如无证据就责令暂停发布，很可能侵害无辜相对人的权利，并可能导致在行政纠纷中败诉。因此从办案程序看，责令暂停发布一般应在违法事实基本查明即案件调查终结时作出，其本质仍然是责令改正。此外，如果将责令暂停发布定性为行政强制措施，在《行政强制法》中只能归为第九条第(五)项规定的“其他行政强制措施”，而这一项作为兜底条款，并未就时限、程序等具体问题作出规定，无法具体操作。建议立法部门根据实际情况，依据《行政强制法》对责令暂停发布的应用范围、实施程序和期限作出明确规定。

　　需要再次强调的是，强制措施毕竟只是手段而非最终目的。新《广告》施行后，可以通过大数据管理、完善企业信用档案、部门联动、案件移送等手段多管齐下，惩治虚假违法广告。对于辖区外的当事人，更应加强与当地法院、行政执法机关、广电局及各媒体监管部门、互联网平台运营商的交流合作，提升行政执法效能。对于损害群众利益较大、社会反响强烈的虚假广告，如假借艺术品拍卖骗取消费者服务费广告、各类虚假房地产广告等，更应依法采取相关行政强制措施，以增强调查取证能力，打击违法者的嚣张气焰。同时，必须加大新《广告法》宣传力度，在日常工作中本着教育和惩戒相结合的原则，用对用好强制措施，促使广告业在公平有序、合理竞争的市场环境下健康发展。

　　(原标题：广告监管执法行政强制措施初探)