变性人重婚是否构成犯罪？

　　案例简介

　　A 女士与B先生于1998年11月22日结婚，B自幼患异性癖，喜欢偷偷穿女人的衣服和化妆。为此，A经常和B吵架，婚后两人的感情一直不和。在2003年 6月的一天，B突然失踪，经多方寻找仍无下落。2008年3月，A却在街头偶遇B。让她大吃一惊的是，B留着长头发，穿着女人的衣服，还化了妆。A质问其跟谁跑了，B抱歉一笑，让A不要等他了，说他已经做了变性手术，现又结婚嫁人了。A这时才知道B做变性手术后向原籍公安机关重新办理了女性身份证明，并且在外地与另一男子结婚。

　　争议观点一、非罪说与构罪说

　　根据《中华人民共和国刑法》第二百五十八条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”本案情节离奇，但却是真实发生之事，挑战着法律规则。B明知自己有配偶而故意与他人结婚，主观上认定故意没有困难。客观上，B前后存在着两段婚姻关系，其行为似有违背《中华人民共和国刑法》第二百五十八条之规定的嫌疑。在对本案的处理中，存在着两种不同的意见，即非罪说与构罪说间的争论。

　　第一种观点，主张已婚者变性后在未办理离婚手续的情况下，又与他人形成法律婚或事实婚的行为不构成犯罪。基于依据的理由不同，又可分为两类。

　　其一，主要依据法益主义与实质解释论。如陈兴良教授认为：从形式上看，已婚者变性后在未办理离婚手续的情况下，又与他人形成法律婚或事实婚，此间显然存在双重婚姻关系。如此说来，似乎变性人构成重婚罪。但我们进一步追问，重婚罪的本质是什么，即它侵害的客体是什么?对此，在婚姻法上有明文规定，重婚罪违反的是一夫一妻制。何谓一夫一妻制?一夫一妻制就是以一男一女结为夫妻的婚姻形式，是我国《婚姻法》的一项基本原则。违反一夫一妻制的行为表现为一夫多妻或一妻多夫。但在本案中，对于变性人而言，是前有一妻，后有一夫。在选择变性以后，其事实上已经放弃原有的婚姻关系，又以女性的身份另嫁他人，这种行为从本质上说并没有违反一夫一妻制。又如张明楷教授认为：“一方变性后导致形式上存在两个婚姻关系的，也不宜以重婚罪论处。”

　　其二，主要依据婚姻终止论与形式解释论。如学者江中帆认为，由于变性行为的介入，使得“前婚”中出现了同性的情形，则此时由于违背了男女异性相结的婚姻生理性要件，是无效的，即婚后变性是婚姻关系终止的法律原因，应当予以撤销。所以从法律上看，并不存在“前婚”，“后婚”也因此并无“重婚”之嫌。类似的，学者罗政认为，可以参照婚姻关系自然终止原因中的死亡的相关精神来办理，婚后变性是婚姻关系终止的自然原因。认为夫妻中一方的变性行为致使婚姻的合法性丧失，其赖以存在的婚姻属性和法理基础就不复存在，就应视为他们双方的婚姻关系已经自然终止，推定一方为自然死亡，婚姻关系视同丧偶一样自然解除，发生与自然死亡同等的解除婚姻关系的效力。

　　第二种观点，主张已婚者变性后在未办理离婚手续的情况下，又与他人形成法律婚或事实婚的行为构成犯罪。理由主要有：其一，已婚变性人的行为不满足法定婚姻解除的条件，已婚身份不能当然消灭;其二，配偶关系的确定，不能依据性别差异的认定，婚姻关系是由法律认可的民事关系，因此只能由登记决定配偶是谁，且在婚姻关系存续期间这种关系不会因任何原因而自然无效;其三，出于公平正义与社会稳定的考虑，对于有配偶者与他人结婚的理解不应过于狭隘。这不仅是为了保护婚姻相对方的利益，也是为了保证由此一婚姻所编织出来的社会关系网不会崩溃。

　　争议观点二、他罪说

　　他罪说在罪与非罪之间，思考是否有他罪的可能。

　　根据《中华人民共和国刑法》第二百五十七条规定：“以暴力干涉他人婚姻自由的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”暴力干涉婚姻自由罪，主要有以下几个主要特征：其一，犯罪主体为一般主体。多是父母干涉子女婚姻自由，亦有子女干涉父母再婚，也有亲属等干涉他人婚姻自由的。此外，夫妻之间对于离婚问题也有可能构成该罪;其二，侵害的客体是复杂客体。既侵犯了他人的婚姻自由，又侵犯了他人的人身权利;其三，主观方面是出于直接故意;其四，客观方面表现为行为人采取暴力手段。所谓暴力，一般指对意图结婚或离婚的人实行拳打脚踢、捆绑、禁闭、强抢等人身强制的方法。

　　选择暴力干涉婚姻罪的原因有三：其一，事实上变性后婚姻关系双方性别一致，则出现了同性恋婚姻的情况，而我国法律上不承认同性婚，无论是认为婚姻自然终止，还是认为婚姻有待撤销，对于一点是没有异议的，即此段婚姻关系存续之基础已丧失，其已近完结之时。所以，从对婚姻关系的影响上看，变性行为本身就足具威胁了;其二，案例中，选择变性方是在没有经过配偶同意的情况下进行变性手术的。那么，若此段婚姻因变性事实的出现将必然走向终结，则不知情一方的婚姻选择权就被剥夺了，即无从选择;其三，暴力干涉婚姻自由的行为方式以热暴力为首、为主，但是也不应作不当限定。学术界中已有学者对此提出观点，认为精神层面的暴力也应当被纳入。虽然，目前尚未有学者对于变性这种自我选择行为是否能构成暴力进行论证(例如：为了摆脱不幸婚姻，婚姻一方主体自愿选择感染性病)，但是这也算是一条路径。

　　对此，笔者不主张采用他罪说处置本案。原因有三：其一，暴力干涉婚姻自由罪所保护的法益是婚姻自由。就已婚的而言，其婚姻自由包括了选择离婚与维持婚姻，前者针对任何人，后者一般只针对配偶以外的人。那么，如果配偶一方不愿意继续维持婚姻关系，另一方是不得主张保护其维持婚姻的婚姻自由权利。所以，一方通过变性，而使得婚姻必然走向终结的行为，也可以认为是其行使婚姻自由中的选择离婚，故不可以说侵犯到了婚姻自由这一法益;其二，传统上说，刑法上的行为是作为与不作为，自我选择能否构成刑法上的行为有待探讨(例如：战时自伤罪);其三，即便我们承认婚姻自由这一法益被侵犯了，但是从行为样态上说，如果要将自我选择行为划入“暴力”之列，要面临侵犯个人自由的指控，这不得不说是与保护自由权的现代宪政实践相悖。

　　案例分析一、形式上存在重婚事实

　　一般的重婚案件，不需深入地去理解与认识婚姻关系本身，只需从形式上审查婚姻的存续或事实婚姻的构成，但是本案的特殊性在于B在前后两桩婚姻中分施了男性角色与女性角色，而男女性别不可能共存，我国现行的《婚姻法》不允许有同性结婚，就出现了逻辑上的问题，即B的前婚在变性后的性质问题，这是关涉本案基础性事实的问题。

　　(1)变性后的前婚性质认定

　　如前所述，我国现行法律法规并不承认同性婚姻，对于这种因婚后变性所产生的事实上的同性婚姻，学术界有着不同的观点：有人主张无效说，有人主张参照死亡说。

　　一方面，无效说的精神是可取的，即主张这种事实同性婚姻不合法，应以某种方式恢复常态。但是，法定的无效婚姻条件是采取列举式规定的，其中并没有同性这一项，故这种观点在现行法律体系下，没有文本依据，只能是理论构想。另一方面，死亡说提供了参照适用的解决方式，但是将同性与死亡等同视之，是对一方当事人人格的蔑视，同时，这种理论实质上是在逃避问题，用死亡一了百了的方式去面对难题，这并不可取。

　　其实，法律上不承认同性婚姻，并不意味着同性婚姻不能在特殊的情况下存在，这是两个问题。事实上的同性婚姻其婚姻初始阶段是符合结婚的相关条件的，故在初始阶段没有任何问题，也就是基础法律事实已经受到法律的认可。此后，因为变性因素的介入，导致事实上出现了同性婚姻，且法律尚未将“婚后一方变更性别”作为法定无效情形之前，婚姻登记已然有效，配偶关系没有发生变化，法律上对于这段婚姻的认可并未终断。

　　根据，我国民政部办公厅函(2002)127号《关于婚姻当事人一方变性后如何解除婚姻关系问题的答复》的规定：“变性人在变性前的结婚登记合法有效，变性后双方解除婚姻关系可以参照协议离婚处理，向婚姻登记机关申请撤销婚姻关系;如果双方对财产问题没有争议，登记机关可以按照协议离婚处理，离婚的效力自婚姻关系解除之日起算;双方因财产分割发生争议起诉至人民法院的，人民法院在解除双方当事人婚姻关系的同时一并解决财产问题”。由此可见，目前实践中是承认同性婚姻在特殊情况下存在。而且，该函复中没有提到当事人既不协议离婚也不诉讼离婚，该如何办理，也就是说并没有禁止这种同性婚姻的存续。虽然，这样会造成法律上的冲突，但该函复立足于婚姻关系的现实问题，有利于财产关系与亲属关系的有序安排，减少因变性而带来的个人成本与社会成本，是在合法的框架下最大限度地实现了合理的要求。因此，可以认为已婚人士变性后，其婚姻仍旧合法有效。

　　(2)前后婚姻关系的重合

　　重婚要求有前后婚姻关系重合，前婚合法有效，那么就要看是否构成后婚。

　　我国民政部与最高人民法院、公安部曾就变性人的结婚问题做出答复：“变性前登记的结婚合法有效。变性人同我国其他公民一样，有权按照婚姻法与异性自愿登记结婚。”所以，变性人只要作了变性手术，并按新的性别重新办理了身份证件后，也可以按照更改后的性别办理结婚登记，不受歧视。所以，B在变性后，依法变更了性别登记，具备了同异性结婚的条件。故其后婚也是合法有效的。

　　所以，在前后婚都合法有效的情况下，此情况符合了前后婚姻重合，形式上完全符合刑法规定的重婚罪的客观构成要件。

　　案例分析二、实质上侵害了法益

　　现代刑法支柱之一的法益保护主义，要求形式上符合犯罪构成的行为，只有在实质上侵害了法益才能被当作犯罪加以惩处。接下来应该考虑的问题便是，变性人重婚行为是否侵犯重婚罪保护的法益。

　　首先，重婚罪所保护的是一夫一妻制，这是我国婚姻法规定的原则，亦是整个婚姻家庭制度的基础。一般的重婚案件是通过一夫多妻或一妻多夫的行为对一夫一妻制造成侵害，但这并不是固定不变的。严格地说，对一夫一妻制造成侵害的是一人多配偶，其在常态下表现为一夫多妻或一妻多夫这两种行为，但并不排除存在特殊情况的可能。从这个角度上看，B在前婚中有一个妻子，在后婚中有一个丈夫，一人有两配偶，完全符合一人多配偶，对一夫一妻制造成了侵害。

　　其次，已婚变性人又与他人重婚的行为同一般的重婚行为对婚姻家庭关系及相关联的社会关系造成的损害是一样严重的。一方面，对于前一段婚姻，B的不辞而别、另组家庭等行为完全是对其与A所结成的婚姻关系的侵犯，完全没有履行其作为配偶一方的义务，是对夫妻忠实义务的违反，严重地侵犯无过错方的同居权、贞操保持权等一系列配偶权利;另一方面，在离婚诉讼中，如果确实是因重婚引起婚姻关系破裂而导致离婚的，“重婚人”与“相婚人”对无过错方应负连带赔偿责任。如果，我们不承认变性人也能构成重婚，那么对于无过错方将是极大的不公平——不仅在精神上遭受打击，物质上的补偿亦无法得到认定。

　　最后，认为变性人重婚没有侵犯法益的观点，是建立在分割看待前后婚姻关系的立场上，将自然意义上同样的一个人，硬生生地区分为前后两个性别，进而区别对待。这种解释方式是有待商榷的，行为出自同一人之手，事态均系于同一人之身，完全没有区分的必要。对此，笔者认为要将案件作为整体来看，行为人前后性别不同只能影响到对某一阶段行为的分析，而不应该过分夸大部分变化，忽视案件整体性的问题。

　　所以，变性人重婚行为侵犯了重婚罪所保护的一夫一妻制度，实质上侵犯了法益。

　　案例分析三、行为人主观上可归责

　　现代刑法的另一支柱——责任主义，要求只有当行为人对其所实施的违法行为与结果具有责任能力以及故意、过失、违法性认识的可能性与期待可能性时，才能对行为人进行非难。所以，客观上可以归因，并不意味着主观上能够归责，套用大陆法系的理念就是在具有构成要件符合性与违法性的基础之上还具备有责性，唯有能够对行为人进行归责，才有刑法评价与科处刑罚。

　　首先，主观上对行为是故意。B所实施的是变性手术，其本人神智清醒，并无精神病等抗辩情形。其在明知自己已婚的情况下，仍选择再行登记结婚，对危害结果有认识，并积极追求，具备主观故意。

　　其次，具备违法性认识的可能。当行为人认识到自己行为的内容、社会意义与危害结果，并希望或放任这种结果发生时，就反映出行为人积极侵犯法益的态度。本案中，B对于自己行为的内容、社会意义十分清楚，对于危害结果也有所认识。而且，即便B不知道重婚罪的法律规定或者认为其变性后的重婚不构罪，也并不会影响到B对其行为的内容、社会意义的理解，故B具有违法性认识的可能性。

　　最后，具有期待可能性。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。B不同于一般人的在于其是变性人，但是这一点只是对其个人性取向的影响，并不影响其主观意识。B完全可以在选择变性之前先离婚，或者在实施变性手术之后再行离婚，然后再组建新的家庭。所以，完全有理由期待B做出适法的行为，不为重婚之事。

　　所以，B在具备违法性认识与期待可能性的情况下，故意为重婚行为，在主观上完全可以对B进行归责。

　　综上所述，变性人可以作为我国刑法规定的重婚罪的犯罪主体。B在变性后明知自己已婚的情况下又与他人办理结婚登记，行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百五十八条之规定，构成重婚罪。

　　结语

　　因变性导致一人在两段婚姻中分饰两角，并在前婚阶段形成“事实上的同性婚姻”，使得判断是否存在婚姻重合这一事实成为难题。有学者认为，因为同性不婚，一方变性后婚姻便违反法律基本的结婚规定而无效，故不存在前后重合之婚姻，不构成重婚。这种观点是形式解释，不注重法益的保护，不能发挥刑法积极的作用，实不可取。有学者认为，只有一夫多妻或一妻多夫才侵犯了一夫一妻制度，本案中前婚一夫一妻，后婚一妻一夫，一人分施两角色不符合侵犯一夫一妻的类型，不构成重婚罪。这种观点看似从实质上解释了案例，实际上仍是形式解释，没能全面地认识重婚罪的法益，将法益解释为机械的两种情形，忽略了现实生活的多样性。所以，只有当我们看到重婚罪是对单一配偶的婚姻形式的违反，我们便能跳出性别是何的无益争论，正确地分析案例，得出恰当的结论。