办理夫妻财产约定书公证中应注意的几个问题

　　1、 应注意到立法对约定的对外效力的规定并不完整

　　现行《婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”本条仅对婚后所得的财产约定为分别财产制时，一方个人对外债务在告知第三人的情况下由其个人财产清偿进行了明确，而对约定部分各自所有、部分共同所有的情况下，一方告知第三人了，其对外债务该如何清偿未作出规定。举个例子，丈夫欲开一家私营企业,为防止经营失败，夫妻约定将婚后购得的一处房产和一部小汽车归其妻子个人所有，其余归共同所有，后丈夫果然经营失败，资不抵债，这种情况下，妻子的一处房产和一部小汽车是否也应清偿债务呢?在丈夫有充分证据证明其事先均已告知债权人的情况下，笔者个人认为，不应该将该房子和汽车用于抵债。因为是从民法原理上讲，“不违法的就是合法的”，丈夫在充分告知债权人的前提下，其已尽了最大诚信，债权人仍与其发生民事交易是一种默认行为，是自愿、真实的意思表现，根据民事行为意思自治原则，故该对外债务不能以妻子的个人财产来偿还。

　　2、 在夫妻对债务约定问题上应注意的问题

　　夫妻财产约定不仅仅是财产权利的一种分配，也是债务的一种分配，夫妻在对积极财产进行约定时，对相应的消极财产即债务也应同时作出约定，该债务既应包括是现实存在的，也应包括潜在的。公证人员在具体办案的过程中，应有一种意识，就是当事人对婚前财产归属作出约定，应对婚前债务也作出约定;对婚后财产归属作出约定，应对婚后债务也作出约定;对特定财产作出约定，也应对该财产所带来的债务作出约定。这里是容易出现问题的，举个例子，一对夫妻约定，将婚前财产归各自所有，婚后债务各自承担。表面上看，该约定好像是有效的，但仔细分析，是存在问题约定的。因为该案中在双方约定婚前财产各自所有，但并没有对婚前债务作出约定，在其将婚后债务作出约定时，并没有对相应的婚后财产归属作出约定。根据现行《婚姻法》第十九条第一款规定：“没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定”即对约定书中没有约定或约定不明确的，适用法定夫妻财产制即婚后所得共同制，则该约定对婚后财产依法应属夫妻共同所有，而双方又约定婚后债务各自承担，既然所得财产归共有所有，何以债务要各自承担呢?又拿什么来承担呢?除非以负债方婚前财产来偿还婚后债务，实践中，往往一方婚前财产较多，而担心另一方婚后负债才作约定的，因此，婚后负债方往往没有婚前财产或很少，即使有婚前财产足以偿还婚后债务，这也显然有失公平的。故公证人员在处理这类约定时，应该清楚当事人对债务进行约定的前提是对相应财产归属约定是明确的。

　　3、 在办理婚后夫妻财产约定书公证时应注意的问题

　　(1)防止当事人借约定来逃避债务。夫妻一旦发生对外重大债务就可能会想方设法逃避债务，当事人也可能会选择夫妻财产约定来实现其逃避债务的目的。因此，公证人员在办理婚后夫妻财产约定时应特别注意预防出现这类问题。由于申请人有逃避债务的故意，所以，当事人会隐满事实甚至提供虚假信息，这时，需要公证人员有警惕意识，经验和敏锐的观察能力也显得十分重要。

　　(2)在约定的对外效力上，公证人员有告知的义务

　　婚后夫妻进行财产约定，除了为逃避债务这种各例外，往往是夫妻一方将从事个人合伙经营或私营企业，因该类经营个人须承担无限连带责任，为防止经营失败的风险，特约定将婚后部分财产如房产或汽车等贵重财产约定归另一方所有。这种约定是合法的，但公证人员应告知该约定的对外效力，即在日常的经营活动中，对可能会发生资不抵债的情况，从事经营的约定一方应告知第三人，从诚信角度出发，也应同时告知夫妻另一方。这种告知最好是书面形式，以防止因举证不能而带来的风险。

　　4、公证人员应指导当事人将法律未明确的重要事项在具体的约定中加以明确

　　这些内容包括夫妻财产约定的生效问题、变更或撤销约定的程序问题等，同时，公证人员应该清楚地了解夫妻财产约定适用的法律应该是《婚姻法》，而不是《合同法》，避免在公证书中出现引用法律错误。

　　5、在办理涉外夫妻财产约定公证中应注意保障外国人一方合法的知情权

　　笔者曾办过一涉外婚前财产约定，女方是中国人，男方是美国人，共同在中国登记结婚，女方婚前在绍兴、杭州共有三处房子，而男方没有财产，还有小笔债务，双方在婚前进行约定，将女方在中国的三处房产婚后仍归女方所有，男方的婚前债务自己承担。像这类案子中，公证人员在办理时应当注意约定一方的特殊性，即一方为外国人。这种情况下，如何充分保障这位外国人的知情权是有现实意义的，因此，如果该外国人看不懂中文或听不懂中国话，有条件的公证处应提供翻译，没有条件的情况下起码应将该约定书的中文文本译为英文，在该外国人看懂后，再双方签字，并将该英文译本附在约定书后面或约定中英文本具有同等效力。

　　6、应注意到约定财产的静态性和动态性问题

　　这里说的财产静态性，是指约定书中涉及的某项具体财产，如具体现存的房屋、汽车、银行存折、股票帐户等等，这些财产是现实已存在的特定物，在夫妻财产约定书中，表现为静态财产。财产动态性是指在夫妻财产约定书中约定的某项财产随着夫妻关系的存续而发生增值、减值、财产的消灭、所有权的转移等情况。如果当事人仅仅约定将婚前一辆小汽车为夫或妻个人所有，那么，随着夫妻关系的存续，随着小汽车的贬值、毁损、灭失，该财产约定也将变得不重要或没有意义，夫妻财产问题仍回到法定财产制的轨道上来;另一个问题，该小汽车在婚姻存续期间转卖或毁损，则由此所得的价款或保险赔偿金是否还属于其个人财产?如果约定书只约定该财产的所有权，没约定该财产所带来得其他财产利益的归属，是否可以理解为卖车所得的价款或保险赔偿金不归个人所有呢!其实，这些问题实质就是约定财产的静态性和动态性的矛盾问题。这个问题的解决需要约定当事人对此有认识，约定时有一定的预见性，作出合理的处理;如果当事人没有意识到，公证人员应该认识到并给当事人一定的指导，如告知最好直接对种类财产进行约定，如婚前财产、婚后工资、奖金、知识产权、生产经营收益约定为个人或共同所有，尽量避免直接对特定的某项具体财产进行约定;确有必要的，在约定某项财产归属时应同时约定该财产所产生之权益的归属。

　　总结

　　夫妻财产约定是时代发展的产物，夫妻财产约定的完善和发展也体现了时代的进步。具体到婚姻当事人来说，在选择夫妻财产约定时应慎重，须同时考虑两个问题，其一是结合自身情况考虑是否有必要作出财产约定，因为财产约定并不普遍适用;其二是在选择财产约定时不要忘了公证，因为公证能给当事人提供了一种在目前的立法现状下最佳的、最能充分保障当事人财产权益的法律途径。而对公证人员而言，应增强责任感，不断提高自身法学修养，准确地把握夫妻财产约定制的立法精神，提高专业化法律服务能力。同时，也希望立法机关能更加重视夫妻约定财产制的立法，法学家们也能更加关注并深入加以研究，多出成果，使夫妻财产约定立法更加健全、更加完善、更加符合广大婚姻当事人的需要，更能保障约定当事人的合法权益和维护民事交易安全，最终让婚姻更美好，让家庭更稳定，让社会更加丰富多彩。

　　5案例——夫妻财产约定显失公平，为何仍有效

　　1998年李某打算用其夫妻共同所有的积蓄去办工厂，因其夫害怕亏本，为此两人约定李某用10万元办厂，按1.5%的月利率计息归其夫所有，亏损或盈利均归李某负担和享有。办厂后李某盈利数十万元。在两人后来的离婚诉讼中，李某之夫称办厂的10万元属夫妻共同财产，且为办工厂他也付出了一定的劳动，盈利归李某个人所有显失公平，其财产约定应属无效。

　　《婚姻法》第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。”据此，夫妻约定财产是婚姻法确定的一项夫妻财产所有制度，只要是夫妻双方自愿的真实意思表示，没有采取胁迫和诱骗等非法手段，其夫妻约定财产归属的协议，应属合法有效，受法律保护。

　　最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》规定，夫妻双方对财产归谁所有的约定，双方无争议的，离婚时应按约定处理，但规避法律的行为无效。《民法通则》[2] 第五十八条、第五十九条分别规定了无效和可撤销的民事行为，该规定也应适用于夫妻财产约定，显失公平的民事行为，可请求法院判决撤销，法院判决撤销后，该民事行为从开始起无效，如未被撤销则属有效。而夫妻财产关系是从属于人身关系的，在该特定情况下，夫妻双方经充分的自愿协商达成的财产归属协议，如果能反映双方当时的真实意思，不违背《民法通则》第五十八条禁止性规定，即使有一定程度的显失公平，也应有效。

　　李某夫妻的财产协议客观上显失公平，但在其协议约定当初，应预见到生产经营活动也是有风险的，如李某经营亏损，按约定也将由其单独负担，因此全面衡量该夫妻财产约定，应是公平的，事后在客观上有一定的显失公平的情况也是有效的。

　　实际上，李某办厂如果发生亏损，其夫是否承担其对外债务，要根据不同情况而定，这涉及财产约定的效力问题。婚姻法第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”因此，如债权人知道或应当知道其夫妻财产约定，李某之夫则不承担责任。如李某夫妻没有对外明确其财产约定情况，李某之夫则应承担连带清偿责任。