互联网金融的法律边界：两道不能触碰的红线

　　今年以来互联网金融疾风暴雨似的发展，一方面，伴随着IT技术的发展，更多新颖、灵活方便的模式在出现，对传统的银行业态进行着严峻的冲击，另一方面，银行的客户们对银行的期待越来越高，支付端和交易端在发生变革，“水泥加鼠标”的模式冲击像一座大山让银行饱受威胁。

　　银行被倒逼转型，或努力开拓银行技术渠道，或将类似支付宝、财付通这样的支付平台纳入合作范围。

　　与此同时，互联网金融概念囊括的范围似乎越来越大，也有声音认为，不被监管的模式不能纳入金融的范围。

　　互联网金融该如何监管成为业界颇为关心的内容。

　　12月5日下午，央行发布新闻确定互联网金融的边界。央行副行长刘士余表示，“互联网金融不能触碰非法集资、非法吸收公众存款两条法律红线，尤其P2P平台不可以办资金池，也不能集担保、借贷于一体。”

　　“要鼓励互联网金融创新和发展，包容失误。但同时绝不姑息欺诈、诈骗等违法犯罪活动。” 12月4日，在中国支付清算协会主办的“互联网金融论坛”上，刘士余强调。

　　互联网金融的法律边界

　　“传统线下金融业务转到线上开展，要遵守线下金融业务的监管规定。”刘士余称，央行等金融监管部门，将配合各级公安机关出重拳打击利用互联网金融业务进行诈骗的犯罪活动，促进正常互联网金融健康发展。另一方面，要积极发挥行业自律的作用，引导和支持互联网金融从业机构完善管理，守法经营，发挥正能量。

　　“互联网金融不能触碰非法集资、非法吸收公众存款两条法律红线，尤其P2P平台不可以办资金池，也不能集担保、借贷于一体。” 而这表明，互联网金融有明确不可跨越的底线。

　　至于如何界定非法吸收公众存款。广盛律师事务所杨帆告诉21世纪网，“根据刑法有关规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：一是未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;二是通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;三是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;四是向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”

　　而根据21世纪网查询，在现行有效的司法解释中，“不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;以投资入股的方式非法吸收资金的;以委托理财的方式非法吸收资金的;利用民间‘会’、‘社’等组织非法吸收资金的;其他非法吸收资金的行为。” 根据刑法有关规定，就审理此类刑事案件的具体应用中均以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

　　对于非法集资的认定， “非法集资刑事案件的审判工作涉及领域广、专业性强。”最高人民法院提到，“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的审判。”

　　21世纪网也注意到，“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的”行为则不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

　　热议监管之道

　　刘士余指出，互联网金融是新兴、富有活力和创造性的业态，从全球富有代表性的互联网金融业务发展来看，互联网金融业务具有小额、快捷、便利的特征，因而具有显著的包容性，解决了许多传统金融体系不能很好解决的问题，与传统金融体系相互渗透，相互促进，相得益彰，共同构成广义的金融体系。

　　在12月3日，中国支付清算协会召开互联网金融专业委员会发起成员单位大会，发起组建互联网金融专业委员会，75家机构成为首批成员单位，协会聘请17位知名专家成立专家委员会作为智库提供支持。

　　互联网金融专业委员会主任是平安保险集团董事长马明哲，他表示，互联网金融发展需要社会各界的宽容和支持，特别是监管部门的领导和支持。互联网金融从业机构也要以开放的心态，集思广益，共谋发展。

　　“目前，对于互联网金融进行评价，尚缺乏足够的时间序列和数据支持，要留有一定的观察期。” 刘士余表示。

　　守住底线才能谈长远发展。

　　事实上，对互联网金融的监管已被业内人士多次提及。

　　银监会创新监管部主任王岩岫曾对此发表看法称，“如果某些互联网公司，真要做银行业务，就要按银行对他进行管理，现在没有人管他，比如说如果真做银行业务，不管谁说要做银行什么，首先他要被监管，第二是要有风险拨备，第三是要有资本金，还要有备付金才行。”

　　在今年举办的银行家论坛上，全国人大财经委员会副主任委员吴晓灵曾抛出一个问题“互联网上的很多金融业务，有的有牌照，有的没有牌照的，是不是可以叫金融?”

　　对此，吴晓灵发表其看法称，“金融的内涵和种类是很多的，有一些业务是需要有严格的管理和牌照的，但是有一些其实是不一定非得要有严格的牌照管理，适度的监管就可以，所以不管是银行还有金融机构用互联网技术和用IT技术来做金融业务，还是其它企业用互联网技术和IT技术来做金融业务，我认为就其本质来说，都应该是同样的，如果涉及到社会公众利益的话，该有牌照的就得按牌照严格管理，可以不用牌照的就可以适度管理，我认为应该是这样的一个原则。”

　　“凡是能够创造货币的，如果能够对社会公众产生比较大的影响的，监管当局应该对它进行监管，因为商业银行具有创造货币的功能，因而不管你在互联网上存贷汇三项结合在一起，还是在网下三项结合在一起，只要能够创造货币就必须对他进行严格的监管。”吴晓灵提到，“银行其实最根本的是存款、贷款和结算，最要害的是这三项业务同时具备和做，它能够创造货币，中央银行要严格地监管银行是因为它能够创造货币。”

　　在今年的三月份，全国人大代表杨子强、全国政协委员谢卫都对如何加强互联网管理和规范发展互联网金融曾提出自己的建议。

　　全国人大代表、人民银行济南分行行长杨子强建议在已出台的《电子签名法》、《电子银行业务管理办法》、《电子银行安全评估指引》的基础上，进一步制定出台关于电子交易及电子证书、加密等方面的法律和制度规定。建议金融机构和从事网络支付服务的非金融机构加强技术防范、人才培养、内部控制和风险预警，建设数据备份中心，建立网络金融风险预警机制，确保网络金融安全。

　　全国政协委员、交银施罗德基金公司副总经理谢卫建议，应从三个层面加快互联网金融相关法律法规体系建设：第一个层面是金融法律体系的修正和完善;第二个层面是互联网金融发展相关的基础性法律立法;第三个层面是互联网金融相关的部门规章和国家标准的制定。

　　“加大监管力度，营造科学有序的互联网金融监管体系。建议国家结合互联网金融发展的新情况，重新梳理各类金融企业的业务范围。在此基础上，明确相应企业、相应业务的监管部门，取缔未经监管许可的金融平台，建立互联网金融的行业统一数据平台。” 谢卫称。

　　就金融创新中的法律风险，最高人民法院在印发《关于人民法院为防范化解金融风险和推进金融改革发展提供司法保障的指导意见》的通知(法发〔2012〕3号)中提到，“人民法院在审查金融创新产品合法性时，对于法律、行政法规没有规定或者规定不明确的，应当遵循商事交易的特点、理念和惯例，坚持维护社会公共利益原则，充分听取金融监管机构的意见，不宜以法律法规没有明确规定为由，简单否定金融创新成果的合法性，为金融创新活动提供必要的成长空间。”