杨**、朱**与永川市**镇人民政府拆迁行政赔偿诉讼一案

　　重庆市第一中级人民法院

　　行政赔偿裁定书

　　(2005)渝一中行终字第100号

　　上诉人(原审原告)杨某森，男，汉族，重庆市永川市人，1963年5月30日出生，务农，住重庆市永川市来苏镇五一村1社。

　　委托代理人江某国，重庆石松律师事务所律师。

　　上诉人(原审第三人)朱某秀，女，汉族，重庆市永川市人，1965年12月7日出生，务农，住重庆市永川市来苏镇五一村1社。

　　委托代理人江某国，重庆石松律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)永川市来苏镇人民政府(以下简称“来苏政府”)，住所地永川市来苏镇。

　　法定代表人李某琼，该镇镇长。

　　委托代理人张某体，该镇副镇长。

　　委托代理人张某碧，重庆新源律师事务所律师。

　　上诉人杨某森、朱某秀因拆迁行政赔偿一案，不服永川市人民法院(2005)永行初字第3号行政赔偿判决，于2005年2月21日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员谢某楼担任审判长，审判员邹某、代理审判员彭某参加评议的合议庭，于2005年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人杨某森、上诉人杨某森和朱某秀的委托代理人江某国、被上诉人的委托代理人张某体到庭参加诉讼。本案现在已审理终结。

　　一审判决认定事实如下：杨某森与朱某秀系夫妻关系。2002年3月21日，来苏政府组织工作人员将杨某森和朱某秀的房屋强制拆除。杨某森和朱某秀与来苏政府签订了《拆迁协议书》。2002年5月15日，朱某秀在来苏政府处领取房屋拆迁补偿、损失费20527.83元(其中企业搬迁损失费9OOO元)。杨某森不服，于2004年1月8日向永川市人民政府申请行政复议。永川市人民政府于2004年9月27日作出永府复[2004]10号行政复议决定书，对来苏政府于2002年3月21日强制拆除杨某森的房屋作出决定：撤销被申请人永川市来苏镇人民政府作出的对申请人杨某森房屋进行强制拆除的具体行政行为。杨某森于2004年11月9日向永川市人民法院提起行政赔偿诉讼，要求来苏政府赔偿违法拆迁造成的损失计70350元。杨某森在庭审中就事实理由部分谈到的有关宅基地问题予以放弃。

　　一审法院经审理认为，重庆市《实施<中华人民共和国国家赔偿法>办法》第五条规定：“行政机关及其工作人员行使职权行为的违法性的确认，由下列机关行使：(一)……;(二)依法行使行政复议的行政机关;……。”第十二条规定：“有下列情形之一，行政机关及其工作人员行使职权行为的违法性，视为已被依法确认：(一)……;(二)行政复议机关对下级行政机关已实施的行政行为作出减轻变更或者撤销的;……。”因此，永川市人民政府于2004年9月27日作出的永府复[2004]10号行政复议决定书，决定撤销被申请人永川市来苏镇人民政府作出的对申请人杨某森房屋进行强制拆除的具体行政行为，即视为来苏政府的行为已被依法确认为违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条第一款规定，“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。”来苏政府的违法行为于2004年9月27日被依法确认，杨某森于2004年11月9日向本院提起行政赔偿诉讼，未超过请求国家赔偿的时效。因而，来苏政府辩称杨某森提起行政赔偿超过时效的理由不能成立。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(一)……;(四)造成财产损害的其他违法行为。”杨某森诉称来苏政府违法拆迁造成其经济损失70350元。因此，杨某森有取得国家赔偿的权利。最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自已的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”因此，杨某森应就自已的主张承担举证责任。在庭审中，杨某森认为来苏政府给其造成经济损失70350元，但杨某森没有提供有效证据予以证明，因而对杨某森的诉请本院不予支持。来苏政府辩称认为，杨某森已在来苏政府处领取了企业搬迁损失费90O0元，因杨某森认为企业搬迁损失费9000元不在诉请的70350元之内，而来苏政府亦未能提供有效证据证明已付给杨某森的企业搬迁损失费9000元在杨某森诉请的70350元之内，所以，本院对来苏政府的辩称理由不予支持。据此，依照最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：驳回原告杨某森要求被告永川市来苏镇人民政府赔偿违法造成的损失70350元的赔偿请求。[page]

　　上诉人杨某森、朱某秀上诉称：1、永川市人民政府已确认被上诉人的强拆行为违法，被上诉人应当赔偿;2、被上诉人进行强拆时，没有依法进行证据保全和登记造册、清点。上诉人的损失是客观的，提出的损失数据是可靠合理的;3、一审没有客观采信原告提出的证据，不考虑上诉人举证不力的原因来自被上诉人的违法行为，有悖法律的公平精神。故请求二审法院改判为由被上诉人赔偿上诉人损失70350元。

　　被上诉人永川市来苏镇人民政府在庭审时答辩称：1、我府对上诉人因强拆受到的损失已进行了赔偿;2、上诉人所提出的70350元损失于法无据。

　　一审法院在审理中，上诉人杨某森(原审原告)提交的证据有：1、永府复[2004]10号行政复议决定书。2、光盘一张、调查彭刚笔录、原告对证据说明。3、损失清单。证明正在孵化中的鸭蛋损失8400枚×1.7元/枚=14280元;鸭苗损失200元;搬迁场地物品损失250元;架子、孵化箱损失7000元;停业损失130元/天×374天=48620元，合计70350元。4、调查毛某成、肖正某、冉某才笔录。

　　被上诉人(原审被告)来苏政府向一审法院提交的证据有：1、拆迁协议书及附件;2、付款凭证(NO 0040851)。

　　一审法院依职权调取的证据有：永川市人民政府复议委员会受理行政复议案件通知和送达回证。

　　经审查，以上证据均经一审庭审质证并随案移送本院。一审法院的质证认证正确，本院依法予以确认。

　　上诉人杨某森在二审中提交了隆某县家禽技术服务协会、田必光、张学乾、黄彬木、石宪福等出具的7份证明，用以证明孵化机(箱)的价格和损失的鸭蛋数量和单价。经庭审核实，杨某森未在第一审程序中提交这7份证据材料，且无正当事由，按照最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款的规定，二审法院不予接纳。

　　在二审庭审中，本院对上诉人杨某森在提起行政赔偿诉讼前是否向赔偿义务机关来苏政府申请过行政赔偿这一事实进行了调查。上诉人杨某森提出其向来苏政府的李某琼和宋井口头申请过行政赔偿。被上诉人对此辩称，杨某森和朱某秀未向该府申请过行政赔偿，并当庭出示了李某琼和宋井于2005年4月8日书写的证实材料，以此证明杨某森、朱某秀未向该二人申请过行政赔偿。对被上诉人的陈述及出具的证实材料，杨某森及其委托代理人均表示否认，但未能提出充分证据证明其向来苏政府提起过行政赔偿这一事实。故上诉人杨某森提出的其在提起行政赔偿诉讼前向来苏政府申请过行政赔偿的意见，本院不予支持。

　　本院经庭审质证，查明如下事实：在永川市人民政府于2004年9月27日以永府复[2004]10号行政复议决定撤销来苏政府对杨某森房屋进行的强制拆除行为以后，上诉人杨某森没有先行向来苏政府提出过行政赔偿申请，径直向永川市人民法院提起了行政赔偿诉讼。

　　本院认为，根据《重庆市实施〈中华人民共和国国家赔偿法〉办法》第十二条第(二)项的规定，永川市人民政府于2004年9月27日作出的永府复[2004]10号行政复议决定，应视为对被上诉人永川市来苏镇人民政府强制拆除上诉人杨某森房屋这一行政行为违法性的确认。上诉人杨某森有权申请国家赔偿。但根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款的规定“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼”，上诉人杨某森在向永川市人民法院单独提起行政赔偿诉讼前，应当先向赔偿义务机关即本案的被上诉人永川市来苏镇人民政府提出行政赔偿申请。上诉人杨某森在诉讼中未能举示其在诉讼前向被上诉人永川市来苏镇人民政府申请过行政赔偿的有效证据。杨某森的起诉不符合最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第(5)项规定的起诉条件，即不满足“赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理”的规定。故杨某森的起诉应予驳回。一审法院本应裁定驳回杨某森的起诉，但却作出实体判决，显属不当。据此，依照最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第(5)项、第二十七条第二款、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十九条第(一)项的规定，裁定如下：

　　一、撤销永川市人民法院(2005)永行初字第3号行政赔偿判决;

　　二、驳回杨某森的起诉。

　　本裁定为终审裁定。

　　审 判 长 谢某楼

　　审 判 员 邹 某

　　代理审判员 彭 某

　　二○○五年四月十八日

　　书 记 员 张 某