最密切联系原则

　　一、最密切联系原则的含义与历史发展

　　最密切联系原则(The Doctrine of the Most Significant Relationship)就是指某一涉外民事法律关系适用与该法律关系有最密切联系的国家的法律。它的思想渊源可以追溯到德国著名国际私法学家萨维尼(Savigny，1779-1861)的“法律关系本座说”。

　　萨维尼认为，每一法律关系，根据其自身的特点，都与某一法律制度相联系，而其联系的所在，即是该法律关系的“本座”;要在一法律关系上达到适用法律的一致性，就必须适用以“本座”为标志来确定的法律制度。萨维尼所使用的“本座”一词，在含义上相当接近于当代冲突法中的“最密切联系地”一词。

　　但是，萨维尼认为每一法律关系有且只有一个“本座”，人们因此可以而且必须建立起一整套机械的法律选择规范体系;而最密切联系学说恰恰反对建立机械的法律选择规范体系，强调的是一切争议由法院依据具体情况、或在立法者提供某些标志的指导下作出判断。因此，最密切联系原则不是对“法律关系本座说”的简单承袭，而是对它的扬弃。

　　早在1880年，深受萨维尼影响的英国国际私法学者韦斯莱克(Westlake)在其所著的《国际私法论》一书中就提出了“最真实联系“(the most real connection)的概念。因此，一般认为最密切联系原则起源于英国，有的学者说是20世纪60年代由美国人里斯提出“最密切联系原则”是不对的。美国的富德在1963年的“贝科克诉杰克逊”案中进一步发展了最密切联系学说，而里斯(Reese)是通过深入的研究，明确使用了“最密切联系”(the Most Significant Contact)这一概念，并将它写进了美国1971年《第二次冲突法重述》，有人称它为“改良的最密切联系原则”。这方面，美国纽约州上诉法院1954年在“奥廷诉廷案”中所所作的判决是最早的判例之一。在这之后，最密切联系原则不仅在美国，而且对其他国家也产生了很大的影响。

　　英国是在本世纪50至60年代，主要受切希尔(Cheshire)和莫里斯(morris)的主张影响，法院才在司法实践中使用了最密切联系原则，它并未取代推定当事人默示法律选择的方法，而是作为这一方法的补充或辅助方法而存在的，其判例可见英国1951年“博奈森诉澳大利亚联邦案”，枢密院司法委员会在判决中认为：“债的实质必须由合同的准据法来决定，亦即由订立合同以其为基准的法律体系或与交易有最密切和最真实联系的法律体系来决定”[page]

　　法国在成文法中尚无关于涉外合同法律适用问题的规定，但在司法实践中却创立并遵守了某些规则。例如，在20世纪60年代后，受巴迪福(Batiffol)关于“合同定位”理论的影响，法院开始转向最密切联系原则。

　　二、最密切联系原则的应用

　　最密切联系原则的真谛，在于软化传统的硬性连结点，增强法律适用的灵活性，从而有助于保证法律适用结果的合理性。其缺陷在于：不同的法官，即使面对情节相同的案件，也可能选择不同国家的法律，因而难以充分保证法律适用结果的确定性。为此，在具体适用中应遵守一定的规则。

　　里斯在《第二次冲突法重述》中抛弃了硬性规则，以多少可供选择的系属联系代替了不变的单一连结公式，确定了“最密切联系原则”所要求的具体内容，并指出了法律适用的一般原则应该是：(1)受联邦宪法的制约，即每一个法院在选择法律时应该遵循本州成文法规的指示;(2)在缺乏这种指示时，有关法律选择应考虑的因素有：甲、州际或国际体制的需要;乙、法院州(或国)的相关政策;丙、其他利益有关的州(或国)的相关政策;己、判决结果的确定性、预见性和一致性;庚、将予适用的法律易于查明和适用。

　　但是，依据最密切联系原则确定涉外合同的法律适用，不同学者有不同的主张，有人提出应为每种涉外合同制定出一组冲突规范，以多数连接点聚集地确定，或者以最主要连接点所在地确定，还有学者提出由连接点的量和质的不同确定，即采用“合同要素分析法”。它是一种“弹性法律推定方法”，包括对合同要素量的分析和质的分析。这种分析方法重点在于如何评估不同的连结点在具体案件中的质量，从而确定最密切联系地。

　　从司法实践看，由于最密切联系原则本身没有提供必要的严密而精确的分析方法，就使得它的应用在很大程度上依赖于法官的分析和判断，无法排除法官的地域偏见，比较适用于判例法国家而不太适合于法典化国家。

　　我国在立法上接受了最密切联系原则，规定在1985年《涉外经济合同法》中，并在1986年的《民法通则》中将其扩大到抚养的法律适用方面，但当时的立法过于抽象，不足以解决司法实践中的许多问题。为此，1987年最高人民法院的《解答》作出了具体的规定。其中除国际货物买卖合同外，都是采用单一的、硬性的规定，即均为单一的冲突规范。而例外条款缺乏可操作性，这与我国目前在这方面的司法实践经验不足和制定法国家的实际有一定关系。

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