民事诉讼证据规则存在的不足及改进建议
2001年12月6日最高人民法院审判委员第1201次会议通过，于12月21日公布，于2002年4月1日施行《关于民事诉讼证据的若干规定》(下称《民事诉讼证据规则》)，成为我国民事诉讼中的一件大事，也可以说是结束“证据突袭”局面的里程碑，因为从此以后，当事人必须非常谨慎地对待举证问题，仔细研究《民事诉讼证据规则》的规定，否则后果可能极为严重。
然而，不容否定，《民事诉讼证据规则》也存在一些需要改进的的地方。
1、关于申请人民法院调查收集证据：没有规定法院不作为情况下的救济程序、法院的调查方法以及在被告没有提交书面答辩的情况下原告是否有权就被告在庭审中的积极抗辩提出申请法院调查证据。
《民事诉讼证据规则》第3条第2款规定：“当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。”
第17条规定了可申请调查收集的情形。
第19条第2款规定：“人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。”
《民事诉讼证据规则》没有明确法院送达不予准许的通知时间以及违反此项规定的程序后果，没有不调查的制裁规定。如果法院既不去调查收集，也不拒绝，更不书面答复，对于当事人没有救济程序。比如，笔者就遇到这样的困惑，在集体土地转让纠纷案中，由于涉及非法征地问题，原告在起诉时立即申请法院到房地产管理部门调查收集涉案土地全部档案材料，以免出现政府部门补办征地手续的情况，但是直到证据交换完成、开庭完毕，主审法官总是答复说还没有合议，也不去调查收集。
最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(下称《民事经济审判方式改革》)第5条规定开庭前应作好的准备工作包括了“调查收集应当由人民法院调查收集的证据。”这样的内容应当纳入证据规则中。
此外，如果被告没有在答辩期内提交答辩状，在庭审中提出积极抗辩，或者在答辩期届满后提出新的答辩意见，原告应当有权针对答辩内容申请法院调查。所以第19条应当在申请期限中增加“有正当理由的除外”。广东省高级人民法院《关于民商事审判适用〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉的指导意见》(下称《广东省高院的证据规则》)第三条规定了四种情形下人民法院可以重新确定举证期限(重新确定的举证期限可少于30天)，其中第(一)项、第(二)项及第(三)项与答辩有关：(一)举证期限届满后，因被告未在答辩期内提出答辩意见，而在答辩期届满后才提出答辩意见，原告据此要求补充举证的;(二)被告在答辩期届满后提出新的答辩意见，原告针对被告新的答辩意见要求补充举证的;(三)由于送达等原因，原告收到答辩状时已超过其举证期限，原告针对被告的答辩意见要求补充举证的。既然可以重新确定举证期限，则原告可在该期限内申请法院调查取证。《广东省高院的证据规则》第十三条规定当事人在举证期限届满后仍可以向人民法院申请调查收集证据的四种情形即包括了上述三情况。这种规定值得借鉴。[page]
《民事诉讼证据规则》没有规定法院调查收集证据的方法，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(下称《适用意见》)第70规定：“人民法院收集调查证据，应由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名或盖章。”规定得清楚，值得借鉴。
审判实践中，已经有法院实施向律师签发调查令的方案，笔者认为值得推广。
2、关于证据保全：规定过于简略，应当借鉴《海事诉讼特别程序法》的有关规定。
《民事诉讼证据规则》第23、24条是对证据保全的规定，其中在第23条第3款规定：“法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。”《民事诉讼法》只有第74条规定了证据保全问题，没有对诉前保全证据作出规定。我国《专利法》第六十一条规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。”我国《海事诉讼特别程序法》第五章专章规定“海事证据保全”，第63条规定了诉前证据保全，第68条规定法院接受证据保全申请后，应当在48小时内做出裁定(裁定采取保全措施的，立即执行)。第69条规定了复议和异议程序。第70条规定了保全方法。第71条规定保全错误的赔偿责任。等等。如此完善的规定，《民事诉讼证据规则》应当借鉴。
在前文提到的集体土地转让纠纷案中，因考虑到法院没有采取调查收集证据的行动，原告在举证期限届满前七日内，又提交了证据保全申请，法院也不办。后来果然出现了一些异常的情况……
3、关于举证责任分配：特殊举证责任的分配并不完全免除原告的举证责任，没有规定其他知识产权纠纷案的举证责任，没有规定产品的销售者的举证责任。
所谓举证责任倒置，是指提出诉讼请求与事实主张的主体与负担举证责任的主体相分离，提出事实主张的一方不要承担举证责任，而由相对一方当事人承担。我国民事诉讼法没有规定举证责任倒置，许多人认为《民事诉讼证据规则》是创新，并把《民事诉讼证据规则》第四条的规定认定为举证责任倒置，得出原告不需举证的结论。事实上，这是关于举证责任的特殊分配，即并非完全免除另一方的举证责任，比如，环境污染案，原告除了证明损害结果的存在外，还应当证明被告所实施的污染损害行为;被告就免责事由及其行为与结果之间不存在因果关系进行举证。[page]
《适用意见》第74条规定得清楚：“在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证：(1)因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼;(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼;(3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼;(4)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼;(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼;(6)有关法律规定由被告承担举证责任的。” “谁主张，谁举证。”并不表示起诉方举证。因为在对抗性的诉讼中，原告会提出主张，被告也会提出相反的主张，各自对其主张负举证责任，而不是原告方举证。上述规定中，“原告提出的侵权事实”当然不等于“提出的主张”，因为法律上的事实是指证据证明的事实，那么，首先由提出主张有侵权事实的一方当事人证明事实的存在，被告就其否认进行举证。可见，原告要证明侵权事实，并非没有举证责任。
第1款，只规定了“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼”，没有规定类似的知识产权纠纷案举证责任的分配，如商业秘密诉讼中，侵权人对使用与权利人同样的信息(或制造同样产品的技术)来源的举证;商标诉讼中，侵权的销售商对侵权产品的制造商以及进货渠道的举证;著作权诉讼中，侵权人对其获利数额的举证等等。
第6款规定：“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。”只规定产品的生产者，那么产品的销售者呢?民法通则规定，消费者既可以向生产者索赔，也可以向销售者索赔，如果原告只起诉销售者，举证责任如何分配?《产品质量法》第四十二条规定：“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。”表明举证责任在于销售者。
第5条第2款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”如果是不作为的合同义务，如保密义务，由负有履行义务的一方当事人承担举证责任就不可能，因为任何人不能就其没有做过的事情举证，无法穷尽。另一方面，合同履行发生争议，原告首先要证明自己履行了合同，再证明被告没有履行义务，因为合同中一般对双方都有合同义务的约定，即双务合同，需双方同时或异时地履行，有履行义务的一方不履行并不必然违约，关键在于其是否具有抗辩权，如果一方未履行义务，怎能要求对方履行?[page]
4、关于举证期限：逾期提交的证据应当质证，没有规定提出管辖权异议对举证期限的影响、庭审中法庭对各方当事人举证责任分配的期限、变更诉讼请求后重新确定举证期限、公告送达的举证期限。
《民事诉讼法》第38条规定，对管辖权有异议的，在提交答辩状期间提交。答辩期和举证期限往往是同时起算的，对于管辖权异议的裁定可以上诉，那么等到管辖权程序完结，必定已超过举证期限。按照《民事诉讼证据规则》第34条第1款规定，在举证期限内不提交，视为放弃举证权利。虽然审判实践中不会这样处理，而是重新指定举证期限。为了这样的操作有依据，规定中应当规定因提出管辖权异议而构成举证期限中断，并在举证通知书中加以说明。
第34条第2款：“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”对于逾期提交的证据，不能依对方当事人是否同意质证而定(于对方当事人不利的证据，其必不同意质证)。当对方当事人不发表任何质证意见，只表示因为逾期提交就不同意质证，则无法查明是否为新的证据或有其他特殊情形。所以，应当就该证据是否为新发现的证据、新形成的证据等组织质证，然后，根据第43条第1款规定的，不是新的证据，法院不采信。如果不经质证怎么判断其是否为新的证据?关于新的证据的规定岂不是落空?如果没有质证，却由法院认定为新的证据，则违反了第47条规定的“未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”《广东省高院的证据规则》第二十三条是分别作出规定：“一方当事人在举证期限届满后提出‘新的证据’的，或虽不属于‘新的证据’，但对方当事人同意质证的，人民法院可以组织质证并予认证。”对新证据是否组织质证同法院自由裁量。并且在第二十四条规定了不同意质证的当事人对对方当事人提供的证据发表意见，规定得更全面。
第34条第3款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”但是没有规定增加、变更或反诉重新确定举证期限。第35条只规定其中一种情形下，即因主张的法律关系性质或民事行为效力与法院作出的认定不一致时，变更诉讼请求，重新确定举证期限。但是，《广东省高院举证规则》第二十一条规定：“当事人在举证期限届满前增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，举证期限应通过当事人协商或者人民法院指定的方式重新确定。当事人增加、变更诉讼请求的，人民法院指定举证期限可少于30天。当事人提出反诉的，人民法院指定的举证期限不得少于30天。”[page]
《民事诉讼证据规则》第39条规定证据交换由“审判人员”主持，能否由助理审判员主持?因为目前法院普遍实行助理审判员制度，尤其是海事法院大多由助理审判员组织证据交换。有的法院甚至由书记员组织证据交换。
在庭审中，法庭为了查明事实，会根据法庭调查情况对当事人进行举证责任分配，在重新确定举证期限上，由于证据规则上没有规定，往往当事人与法官讨价还价。
《民事诉讼证据规则》第33条第3款规定：“由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”但是在公告送达过程中，当事人到法院签收文书，举证期限如何起算?原来指定的举证期限是否还有效?笔者即遇到这样的案件，接受当事人委托时，距开庭日期仅六天，而且早就过了法院指定的举证期限，签收开庭传票时，法官以早就过了公告期限为由，只给文书，不让签收，也不同意另行指定举证期限，经据理力争，法官才同意被告提交证据，在庭审中法官还是认为被告超过了举证期限，说是当事人故意不来签收，拖延诉讼。笔者认为，根据《民事诉讼法》第84条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”那么，受理通知书和应诉通知书应当公告，六十日后再公告送达举证通知书，举证通知书中指定的举证期限应从受理通知书公告期满之日起算，而不是从受理之日起算，而且举证期限应当从公告举证通知书的期限届满之日起算，《广东省高院的证据规则》第七条规定：“需公告送达举证通知书的案件，当事人的举证期限从公告期届满之日起计算。”如果在公告举证通知书期限届满之前当事人来法院签收案件起诉书副本、受理通知书和举证通知书等法律文书，法院应当准许(拒绝是没有法律依据的，因为法律没有规定公告期间当事人不可以来法院签收，毕竟公告的目的就是要让当事人知道并参加诉讼)，而且应从签收之日起算答辩期和举证期限。证据
规则应当作出相应规定。
《广东省高院的证据规则》第六条规定：“被告在答辩期内提出管辖权异议的，原定的举证期限失效。管辖权确定后，人民法院应依照《规定》第三十三条的规定重新确定举证期限。”
5、关于“新证据”和“新的证据”：没有规定二者的区别，对“新发现的证据”没有排除应当发现而未发现的情形，没有规定因新证据导致费用增加的具体处理程序。[page]
《民事诉讼证据规则》第41条解释了“新的证据”，第42条用“新的证据”，但是第40条用了“新证据”，是否同义?既然没用相同的措辞表示并非完全同义，笔者认为第40条所述的“新证据”只是针对已经提交过的证据，即证据交换时没有提交的，是反驳证据，不必一定是新的证据。当然，这只是笔者的一种理解，证据规则应当有明确的规定，如果与“新的证据”是同义，就不应当用“新证据”;如果不同义，就应当对“新证据”作出界定，因为提交反驳证据与逾期举证尚有区别。这不是笔者在咬文嚼字。
第41条“新发现的证据”，规定过于宽泛，主观性太强，不便于操作，当事人都可以说是提交时才发现的，可以说当时没有意识到其在本案中的证据价值，甚至可以简单地说是当时没有发现。所以，证据规则应当作除外规定，即“应发现而未发现的不能视为新发现的证据。”
第46条规定中提到：“一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。”却没有规定程序上的处理，另案起诉?
笔者注意到《民事经济审判方式改革》第39条规定更有可操作性，该条规定：“在第二审中，一方当事人提出新证据致使案件被发回重审的，对方当事人有权要求其补偿误工费、差旅费等费用。”如是原告，则可在发回重审的一审程序中增加诉讼请求;如是被告，则可通过反诉解决。至于诉讼费用问题，判决书中将对此予以认定，无需另行规定。
6、关于证据证明：证明对象和内容上，没有规定在庭审中发生实质性改变的情形;对单一证据的证明力认定中所谓“提供证据的人”规定不详，不应直接以没有反驳证据认定某证据的证明力，应综合全案判断;在域外证据的证明要求上，应区分情况分别对待;在举证妨碍上，忽略了重要内容。
《民事诉讼证据规则》第14条规定：“对证明对象和内容作简要说明”。如果在庭审中对证据证明的内容有实质性改变，仍有证据突袭的功效，有必要对此予以明确，应当规定实质性改变没有效力。
第65条第(五)项规定，“证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系”作为审核单一证据的认定依据之一。但是“提供证据的人”是指什么?提交书面证词的人?
规则第70条至72条规定了没有反驳证据情况下证据证明力的认定，但是，笔者认为按照《民事经济审判方式改革》第23条规定：“一方当事人提出的证据，对方当事人举不出相应证据反驳的，可以综合全案情况对该证据予以决定。”更加全面。[page]
规则第11条规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。”什么叫在中国领域外形成的证据?比如，航海日志，航行到中国，那么就是部分在域外形成部分在中国形成?部分公证?还有船舶证书和船员证书等。如果这些证据都要公证，增加了不必要的诉讼成本。《民事诉讼法》第242条规定：“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。”规定授权委托要公证，但证据公证与此不同，不能一刀切。
证据规则第75条在举证妨碍的规定上不完整，该条只笼统地规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”却忽略了其他情形，如故意毁灭、隐匿致证据不堪使用，拒绝提交。占有与持有是有区别的，如果由代理人、雇用人、配偶、管理人持有，是否不适用该条?应由当事人申请其提出，还是由法院依职权责令其提出?应当是在有提出义务的一方当事人拒绝提出，导致证明对象无法获得证明时，才可以推定该证据的性质和内容的主张成立，而不能只要不提出证据就推定该主张成立。
7、关于自认：除外条款不周全，撤回承认的规定不严谨，将对事实的承认与对权利的承认及证据的承认混为一谈，并且存在矛盾的规定，没有对代理人撤回自认的规定，没有诉讼外自认的规定。
第8条第1款规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。”除外条款不周全，如专属法院依职权调查事项，共同诉讼中一人自认效力不应及于其他人，调解中为和解而让步。更为重要的是涉及侵害第三人利益的情形，如笔者代理的南沙执行案，被执行人为了逃避债务，阻止法院对查封的被执行人财产的执行，被执行人就设法由其他单位提起诉讼，并且在诉讼中被告对原告的诉讼请求都承认。[page]
第4款：“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”有证据证明作出的自认与事实不符即可撤回，而不应同时满足受胁迫或重大误解的条件。
第3款规定：“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外;当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。”这里混同了对事实的承认与对权利的承认，笔者认为不妥，因为自认涉及的是对于案件事实而不是诉讼请求，对诉讼请求的承认是对权利的承认，尚未经判决，怎么判断“对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求”?事实支持请求，怎么判断哪个事实直接导致对诉讼请求的承认?承认事实不等于承认诉讼请求。请求能不能得以支持，需要法院判决。
没有规定对代理人自认的撤销问题。
第74条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”又规定承认，其实也是自认的一种，不必专门对所谓不利于己方的事实的承认和证据的认可，且此处关于“除外”的规定上，不同于第8条第4款，并无受胁迫或重大误解的要求，而是反悔并有相反证据即可。对事实的自认和证据的认可又混为一谈。其实是对证据的真实性、关联性和合法性的质证意见，不是自认的问题。
第76条：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”对方当事人认可，没有排除双方串通损害第三人合法权益的情形。比如，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”被执行人完全可以根据前述规定，与他人合谋逃避债务。《广东省高院的证据规则》第二十五条规定的除外情形较为全面。
诉讼外的自认形成书面材料的应当属于书证类，或者形成视听资料证据，均属于相应的证据类型。[page]
8、关于申请鉴定：应当规定自行委托有关部门作出的鉴定结论的证据地位、法院在何种情况下同意当事人提出的鉴定申请、合意选择鉴定机构和鉴定人员后是否准许申请重新鉴定。
《民事诉讼证据规则》没有对自行委托作出的鉴定结论是否为证据形式予以规定。第28条提到自行委托有关部门作出的鉴定结论。第71条专指法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，那么当事人自行委托有关鉴定机构作出的呢?由于没有对其进行定位，是否属于证据类型?如果不是，则第72条第一款规定也不适用该类鉴定结论，即不能在对方没有提供反驳证据的情况下确认该鉴定结论的证明力。
由于《民事诉讼法》规定的鉴定结论，是指法院委托鉴定，不包括当事人自行委托鉴定的情形，那么，自行委托鉴定的鉴定结论不是法定七类证据形式。《民事诉讼证据规则》对没有相反证据时的证明力认定的规定上没有包括当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，第72条规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。”也不适用自行委托的鉴定结论。似乎自行委托作出的鉴定结论没有地位，但实践中有此需要，如果诉讼前需要鉴定结论，比如为了确定索赔标的金额大小，若是规定由法院委托，该向哪级法院申请，法院是否在立案前受理并委托鉴定?鉴定结果表明其不属于该法院管辖又如何处理?所以，应作规定。
第26条：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”没有规定什么样的条件下法院应当同意，此处表明法院有过多的自由裁量，如果不同意，则没有办法进入鉴定程序，比如，笔者代理的一起医疗损害纠纷案，因患者已死亡，当地司法鉴定机构不能对医疗行为是否有过错作出鉴定，司法部科学司法鉴定技术研究所才有这种技术，但该鉴定机构不接受当事人委托，必须由法院委托，原告只得起诉并申请法院委托司法鉴定，法院答复，上级法院规定医疗纠纷都要先进行医疗事故鉴定(不论被告是否提出申请)。医疗事故鉴定书作出后，原告仍然要求进行司法鉴定，但是法院答复只能作一次鉴定，甚至不同意原告申请上级医学会重新鉴定，理由是鉴定机构是合法的。最终判决结果基本采信医学会作出的不构成医疗事故的鉴定意见。显然，本案中，原告选择的诉因是损害赔偿，而非医疗事故纠纷，法院不同意原告关于委托司法鉴定的申请，而委托医疗事故鉴定，当事人没有救济程序。[page]
合意选定鉴定机构和鉴定人员，是否准许重新鉴定?第27条没有规定，该条也没有规定重新鉴定的次数，可能打鉴定大战。对鉴定期限也没有规定，容易拖延诉讼。该条第(四)项(“经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”)不妥，尚未判决，如何认定不能作为证据使用?谁认定?法院提前认定?医疗事故鉴定书，无鉴定人签名，无鉴定资质证书，鉴定人不出庭接受质询，是否为不可作证据使用的情形?既然是经过质证认定，就不是当事人通过证据证明的，与“提出证据证明存在下列情形之一的”相悖。
第27条第2款：“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”是由当事人申请还是法院依职权启动?应当作出规定。
9、关于答辩义务的履行：没有规定不答辩的法律后果。
规则第32条规定：“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”“应当”的措辞，是强制答辩的规定，却没有规定不答辩的法律后果。被告积极的抗辩涉及原告预料不到的新的事实和争议焦点，如果被告隐蔽自己的观点和主张，不利于诉讼公正，因为原告除了针对自己的主张举证，还要针对被告的抗辩收集证据。如果不答辩，则15天的答辩期是浪费，证据交换无法充分进行，导致诉讼迟延，因为被告未答辩，原告在交换时会保留提供反驳证据的权利。
应当参照第33条第1款对举证通知书的要求之规定，在答辩规则中说明答辩要求及答辩失权的法律后果，规定不在期间提交答辩状，不对原告的主张作出否认的，意味着对原告的主张的承认，意味着其要承担不利于自己的诉讼后果(有正当理由的除外，简易程序审理的案件除外)。
10、关于证人出庭：不应规定强制出庭，但是仅提供证词的不予采信，而不是不能单独作为定案的依据，同时，应当规定证人众多的处理。
《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”《民事诉讼证据规则》第55条规定，证人应当出庭，但是均未规定证人不出庭作证的法律后果，也没有强制出庭的规定。
笔者认为，证人是当事人的证人，如果不出庭，则其书面证人证言不应采信，由申请人承担举证不能的后果，不应强制证人出庭。虽然有第80条的规定，和《民事诉讼法》第102条的规定，但是实践中并无具体保护证人的措施，证人遭受打击报复者屡见不鲜。在目前中国的现实状况下强制证人出庭尚不具备条件。[page]
规则第69条第(五)项规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。第78条也没有把证人是否出庭作为分析判断证人证言的依据之一。笔者认为，应当规定无正当理由未出庭作证的证人证言不能采信，否则证人出庭之规定形同虚设。
此外，证人人数众多时，是由当事人申请全部证人出庭，再由法庭确定选择的证人出庭?还是征得对方当事人同意由该申请方确定其中的几个作为代表出庭?证据规则应当作出规定。
11、关于鉴定人及具有专门知识人员的出庭：鉴定人由当事人申请出庭还是法院通知出庭?应建立专家证人制度，将专家证人的意见与鉴定结论同列为专家证据作为法定证据之一。
《民事诉讼证据规则》第59条规定鉴定人应当出庭，但是没有说到是法院通知其出庭，还是必须当事人申请，如果没有申请而鉴定人没出庭，不出庭的法律后果是否导致鉴定结论不能采信?
鉴定结论不一定正确，但是在没有对抗的情况下，法官一般是迳行采信作为定案的依据。为此，引进专家证人制度是十分必要的。某种意义上，《民事诉讼证据规则》中专家辅助人的设定部分地解决了我国鉴定人不能以自然人身份出具鉴定结论的缺陷。
专家证人的问题，不仅海事案件的专业性强，涉及专业技术领域广泛，如共同海损赔偿纠纷案件中共同海损的理算，船舶碰撞损害赔偿案中碰撞事实的认定和责任的划分，海洋污染案件中污染位置和面积及造成损害状况等的确定，除海事案件之外，尚有医疗纠纷、专利侵权纠纷及其他高科技引发的纠纷等。在涉及财产权益案件中，相关财会专门问题需要法务会计人员调查搜集证据，提供专家意见，出庭作证。法官在运用鉴定结论时，不仅要审查鉴定经过、鉴定所凭借的仪器和分析方法，确定所得出的数据、鉴定对象的提取和保管是否及时，固定的方法是否安全可靠等，且常需在鉴定结论受到挑战或在不同的鉴定结论之间进行选择，法官不可能具有各领域的全面而专深的知识，况且也没有必要拥有技术背景、以自己的技术知识解决纠纷，案件的审理需要借助各行业的专家证人，专家证人对有关证据材料就专业性技术问题进行合理分析判断，填补了法官在认定特殊领域海事案件事实的职能空白。所以，证据规则应当规定专家证人的地位。暂且不必在专家证人与鉴定人的关系上以及专家证人是作为法官的助手还是当事人的证人的问题上争论不休，毕竟专家证人在法庭对抗中的意义是值得重视的。
然而，《海事诉讼特别程序法》没有规定专家证人，《民事诉讼证据规则》第61条规定了当事人申请一至二名具有专门知识的人员出庭，虽然首次提到了具有专门知识的人员，将其理解为“专家证人”未尝不可，但是，寥寥数语的规定，并且出庭申请是否准许，由法院确定，也没有规定什么情况下法院应当准许及不准许的救济程序，尤其是没有把具有专门知识的人作出的阐释和说明进行定位，所以有人甚至认为这不属于民诉法所指的法定证据。可见证据规则对专家证人并不够重视。在法院的判决中，有的当作书证，有的当作“意见证据”。如，在武汉海事法院审理的巴拿马籍“天裕”轮船舶所有权纠纷案中，法庭认为，由多名验船师、工程师联合出具的专家意见书从形式要件上符合法律关于书证的规定，其内容表现为专家们利用自身的专业知识对本案的船舶专门性问题进行检测、分析、判断得出的结论，不仅对证明“姗妮1号”轮就是失踪的“天裕”轮的案件事实起到了直接的证明作用，而且对原告提交的其他证据(当事人陈述)具有补强和印证作用。据此，原告胜诉。《人民法院报》2003年4月8日登载的案件：厦门市同安区法院在审理方某诉某医院损害赔偿案件中，法院委托骨科专家作为专家辅助人向法庭出具了医疗行为与损害后果无直接因果关系的分析意见。法院判决认为：“杨某作为骨科专家，其根据多年临床经验结合本案事实作出的分析，具有权威性，其分析与法医学鉴定一致，可作为意见证据予以采纳。”[page]
不过，中国有些法院已经在审理民事纠纷案件中尝试专家证人做法。如，镇江法院在审理当地企业诉英国某化学公司侵犯商业秘密、商业诽谤及不正当竞争纠纷案中，因案件争议焦点集中在原告的生产方法是否与被告的专有技术相同或实质相似，故被告在开庭前申请法院允许专家——英国化学工程师协会会员、注册工程师爱文思先生出庭作证。1998年12月福州市中级人民法院在二审中审理中国网事第一告“IP电话案”时，法官提出由上诉人、被上诉人和法庭各邀请专家证人出庭作证，当庭说明网络电话的概念、原理、运作方式、费用支付情况及其与传统电话业务的异同，及网络电话的社会意义、国际社会在网络电话问题上的处理情况和趋势，为法院正确审判此案提供充分有效的参考，结果，上诉方邀请1名、被上诉方邀请3名、法庭邀请1名共5名专家证人出庭。南京市下关区法院审理一起专业性强的劳动纠纷案，高级工程师樊一石作为专家证人出庭。宁波市江东区法院审理孙某诉某超市损害赔偿案，被告聘请了一位资深法医作为专家辅助人出庭，其提出的意见为：医院诊断结论只有定性诊断没有定量诊断鉴定，因而认定对受害人造成爆炸性耳聋的后果证据不足，故受害人的损伤与可乐瓶爆炸事件不存在因果关系。法院判决认定爆炸造成的衣物损坏应赔偿，对原告的其他诉讼请求不予支持。
由于证据规则没有对专家证人的地位予以确定，以致实践中产生偏差，如，厦门思明区法院和厦门大学法律系签订“共建协议”，法院特邀法律系五位专家组成“专家咨询委员会”，接受其对重大疑难案件的咨询。这样的操作是否有法律依据?第61条规定的是当事人申请，则专家辅助人或专家证人是作为当事人一方申请的，而不是由法院确定。思明区法院这种做法，让人联想到专家间接行使了审判的权利，却让当事人无法知道，更不能行使申请回避的权利，因为这样的“专家咨询委员会”成员既不是陪审员(如威海市环翠区法院聘请北京大学法学院两位博士担任陪审员)，也不是在庭审中接受审判人员和当事人询问及相互对质的专家，而只是接受法官的咨询。
因此，应当确定专家证人为专家证据的一种，与鉴定结论同列为专家证据，不应将专家证人等同于证人证言，因为证人是不能旁听审理的，而是对所了解的案件事实作如实陈述，不能加以评判。专家证人需要了解案件争议，运用其专业知识作出评价，不同于证人证言。所以，有人主张专家证人的意见是特殊的证人证言，笔者不敢苟同。
此外，由于目前尚未制定海事诉讼的证据规则，联系《海事诉讼告别程序法》中有关证据规定存在的不完善之处，简要提出以下看法：[page]
第八十二条规定：“原告在起诉时、被告在答辩时，应当如实填写《海事事故调查表》。”该类规定成为虚设，在实践中海事法院没有按照此规定操作，因为船舶碰撞事故发生后，海事主管部门即介入调查，海事事故调查表已经由船员填写，有关证据已经由海事部门收集，到起诉时，由谁来填写?如果是公司负责人或代理人，他们均不清楚;如果是船员，则已无填写的必要。与此同时，由于没有填写《海事事故调查表》，第八十五条规定的关于不能推翻《海事事故调查表》中的陈述，亦无实践意义。
第八十四条中有规定：“当事人完成举证并向海事法院出具完成举证说明书后，可以申请查阅有关船舶碰撞的事实证据材料。”海事法院并不照此操作，而是按照当事人的申请向海事部门调取有关证据材料，因为海事主管部门依其法定调查权已取得较为全面的船舶碰撞事实证据材料。
《海事诉讼告别程序法》没有规定海事调查报告及有关证据材料的法律地位。在最高人民法院《关于印发〈第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪经〉的通知》(下称《审判工作会议纪要》)第147条规定：“国家海事行政主管部门作出的调查报告，若无相反证据，可以作为海事法院审理案件的依据。”第137条规定：“船舶碰撞事故发生后，主管机关进行事故调查过程中由海事事故当事人确认的海事调查材料，若无相反证据，作为海事法院认定案件事实的证据。”
《海事诉讼告别程序法》没有规定污染监测报告的法律地位，第八十六条规定的是船舶检验和估价结论。
《审判工作会议纪要》中有些关于证据的规定，在制定海事诉讼证据规则中值得参考，比如，第18条至第23条详细规定了外国当事人的授权委托，可以减少诉讼成本;第39条规定，在我国境外形成的证明诉讼主体资格以外的其他证据，由当事人选择是否办理相关公证、认证或其他证明手续(但人民法院认为确需办理的除外)，由法官决定是否必须办理相应手续，也可以节约诉讼成本，;第42条规定：“当事人提交的证据材料不属于新的证据，人民法院经审查认为该证据可能影响裁判结果的，应予以质证。” 赋予法官自由裁量权，但是这种权利极易被扩大使用，对另一方当事人不公平，应有相应限制;第43条和第44条，分别对当事人在二审中申请鉴定和申请法院调查取证作出规定，以法院经审查认定在不鉴定或不调查的情况下是否导致案件主要事实不清为是否准许当事人申请的标准。
笔者在办理案件过程中思考总结，形成上述管见，以期抛砖引玉。[page]
