合同无效，约定的违约金条款是否有效？

　　【案情】

　　2011年9月21日，被告陈某芳、朱某宇、林某三人以陈某芳为代表，与被告南丹县兴然矿业有限责任公司签订了《合作开发矿山项目协议书》。同年9月24日，被告陈某芳作为甲方、原告周某为乙方签订一份《井巷工程施工承包合同》，该合同约定，甲方将南丹县车河镇牛洞坡工区矿窿井巷工程施工发包给乙方施工，工程包价为一级斜井每米人民币3 400元，一级平巷每米人民币2 400元，以500米为基准，每延伸300米加价人民币100元，以此类推，平巷或斜井每延伸一级每米加价人民币400元以上……同时约定，每月月底验收结算一次，由甲、乙双方人员共同验收合格后，次月十日前结付工程款给乙方，超出十日结付工程款，每延期一天，按照工程款总额的0.5%支付违约金。合同签订后。原告按照约定进场施工。

　　2012年11月24日，原、被告对2012年5月5日至11月4日施工的工程量进行结算，被告尚欠原告工程款1 644 199.77元，被告陈某芳、朱某宇、林某在《欠条》上签字予以确认。因被告逾期不支付工程款，原告周某诉至广西河池市南丹县人民法院，要求南丹县兴然矿业有限责任公司与陈某芳、朱某宇、林某共同支付工程欠款1 644 199.77元、违约金390 497.43元。

　　【分歧】

　　本案有两种处理意见

　　第一种意见：原告周某没有相应的施工资质，周某与被告陈某芳签订的《井巷工程施工承包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。被告陈光绪、朱知曼、林小战负责项目全部开发资金，被告南丹县欣南矿业有限责任公司虽对井巷的掘进工程不投入资金，但双方对销售管理、财务管理进行了约定，还约定了利润分配的比例，《合作开发矿山项目协议书》符合合伙性质。

　　根据有关法律规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任。因此，被告南丹县欣南矿业有限责任公司、陈光某、朱知某、林某战工程款承担连带责任。根据《合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力。违约金条款属于清算条款所以仍然有效。”和第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”的规定，违约条款在无效合同中仍可以适用，因此被告应当依照合同约定，按工程款总额的0.5%支付违约金给原告。

　　第二种意见：原告周某没有相应的施工资质，周某与被告陈某芳签订的《井巷工程施工承包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。被告南丹县欣南矿业有限责任公司、陈光某、朱某曼、林某战之间是合伙关系，因此应当共同对工程款承担连带责任。但无效合同自始无效，违约条款在无效合同中也自始无效，被告仅需在拖欠的工程款范围内赔偿原告的利息损失。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种处理意见，既无效合同自始无效，违约条款在无效合同中也自始无效。合同理由如下：

　　1、根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业必须具备一定的条件，并取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，原告周某没有相应的施工资质，周某与被告陈某芳签订的《井巷工程施工承包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同应当认定为无效。按照《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持;

　　2、在合同无效的情况下，有三种条款是有效的：一是，合同中独立存在的有关解决争议方法的条款;二是，因合同无效返还由该合同取得的财产;三是，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应责任。但违约金条款并不是结算和清算条款，结算和清算条款的意思是有关报酬、费用等方面如何计算的问题。同时，违约金条款也不是争议解决条款。争议解决条款是指合同中约定的，如果双方发生争议，是选择仲裁还是诉讼等。

　　无效合同中关于违约金条款，是先有约定，违反约定才会适用本条款追究违约责任，现在“约定”无效了，不存在违约的情形，那么自然也就不可能适用本条款。无效合同自始无效，违约条款在无效合同中也自始无效，只能要求造成合同无效一方承担缔约过失责任或赔偿责任。因被告长期拖欠原告工程款不予支付，对原告显失公平，故被告应当支付给原告工程款的利息损失，四被告应互负连带责任支付拖欠的工程款1 644 199.77元原告周某，并自2012年11月24日起至工程款付清之日止以1 644 199.77元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。