合同法第四百零三条与不公开本人身份的代理

一、本人的介入权

身份不公开的本人可以就经代理人成立的合同直接对第三人提出请求，即拥有一种对代理人订立的合同的介入权。本人如果行使了介入权，他自己就得对第三人承担合同义务，这样，不公开的本人就可以直接取得该合同的权利义务关系。

合同法第四百零三条规定，“……受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，……”可见，本人行使介入权是以有违约事实出现为要件的，而在英美法中，本人行使介入权无需以此为前提。合同法对本人行使介入权的条件作了严格限制，反映了立法者在移植该制度时的谨慎态度。

在实践中，本人行使介入权涉及到口头证据的效力问题。既然代理人已经以自己的名义签订了合同，那么只能通过口头证据来证明委托人的本人身份。如果不能用口头证据来证明代理人是为他人签订合同的，实际上是扼杀了不公开本人身份的代理的生存空间，不足为取。

根据合同法的规定，在“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同”时，身份不公开的本人不能行使合同介入权。对此可分两种情形来理解：一种是第三人非常注重代理人的人身因素，如自身技能、偿债能力及出于特殊商业政策考虑等，第三人往往明确地只想和代理人缔约，而不愿意和其他任何人缔约。在这种情形下，身份不公开的本人不得行使介入权。另一种是第三人和代理人缔约并不注重代理人的人身因素，而是对身份不公开的本人十分反感，若其知道本人的身份或者知道代理人是在替本人行事，就绝对不愿意与其缔约。在这种情形下，身份不公开的本人能否行使介入权呢？在英美法上，在第三人不依赖代理人而只反对本人的情况下，法庭通常认为第三人的这种理由不足以阻止本人行使介入权，即使代理人与身份不公开的本人知道第三人反对本人这件事，亦不能阻止本人介入，除非代理人就他的身份作了错误引导。在我国，笔者认为，从合同法该段条文的立法精神来看，亦应理解为在合同含有显著的个人成份的情况下，身份不公开的本人才不可以介入。因此，如果合同本身没有显著的个人成份，具言之，对方当事人的身份对交易本身并不重要，与本人订约，第三人同样也能达到合同目的，并不会因此蒙受不利后果，则即使第三人对身份不公开的本人十分反感，亦不应阻止本人行使介入权。

在英美法系中，还有一种情形也是排除本人行使介入权的，即在身份不公开的本人行使介入权与合同中的明示或默示条款是相抵触时。合同法第四百零三条对此没有明文规定，笔者认为，在身份不公开的本人行使介入权与合同中的明示或默示条款相抵触的情形下，本人不能行使介入权，乃是契约自由原则应有之义。根据合同法第四百零二条的规定，在本人自动介入的隐名代理中尚可在合同中约定排除本人介入，按当然性解释，在本人介入更受严格限制的不公开本人身份的代理中，代理人与第三人可在合同中排除本人介入自属当然。

二、第三人的选择权

作为本人介入权的必然结果，第三人在订立合同之后如发现了本人的存在，就拥有可以向本人或代理人中的任何一人提出请求或起诉的选择权。在英美法中，第三人发现本人之后，就享有选择权，我国合同法则规定需有违约事实出现为前提。

第三人一旦选定了要求其中一人承担义务之后，他就不能变更选定的相对人。如果第三人选择的相对人没有支付能力，根据公平原则，这可以被视为一种正常的商业风险，因为第三人是经过慎重考虑而不是在匆忙中作出选择的。但是选择必须在第三人完全知道事实的情况下作出，如果是因为错误而作出的选择，如因为本人与代理人通谋而作出的，那么第三人可以改变选择。另外，选择应在合理时间内作出。 [page]

一般来说，第三人明确向其中一人主张权利或者提起诉讼就是他作出这一抉择的重要证据。在第三人已经取得了对该本人或其代理人的判决后，该判决具有终止其选择权的效力，不论他是否满意判决内容，均无权再向另一人主张权利。但在第三人选择本人主张权利时，由于本人主张了对代理人的抗辩，如本人已付款给代理人，或代理人超越代理权限等，致第三人诉讼失败的，很明显，第三人仍可向代理人主张权利，否则第三人的利益将会落空。

在合同含有显著的个人成份的情况下，本人介入权受阻，但第三人选择起诉本人后，本人是否可以用个人成份排除他的义务作为答辩？这个问题在英美法中没有权威判决解答。在我国，笔者倾向认为不能，否则似与“禁止反言”原则不符。正如某人与他人签约后，又说他欺诈了对方所以要求撤销合同一样，某人达到他指示代理人办事的目的后，然后掉头来说，因为他的个人品质对第三人有影响，所以他不必负责，这有悖诚信原则。

三、第三人和本人的抗辩权

１．第三人的抗辩权

当身份不公开的本人介入合同时，第三人可以行使针对代理人的所有抗辩权，而不论这些抗辩是否专门针对代理人个人。

如果第三人在发现本人存在之前，就已经和代理人结算，便可以以此作为对本人的抗辩而解除对本人的责任。即使第三人在结算之后发现了本人存在的情形，也不再对本人承担责任。如果第三人在知道本人存在之前，就取得了对代理人的抵销权，那么他就当然有权抵销本人的付款请求权。这实质是交易安全之需要。

第三人已发现本人存在，仍和代理人结算，是否可以解除第三人对本人的责任？在英美法上，第三人一旦发现本人的存在，他必须付款给本人。同样，当第三人察觉到代理人有或可能有本人，他不能提出抵销。在我国是否也应作同样理解？笔者以为不然。主要原因在于我国合同法规定本人行使介入权是以代理人因第三人的原因对本人不履行义务为条件的，而在英美法中，本人行使介入权无需以此为前提。因此，在我国，不论第三人是否已发现本人存在，如他依约向代理人履行义务，就不存在代理人因第三人的原因对本人不履行义务之情形，本人就不能介入合同。因此，在我国，只要在本人介入合同以前，第三人可以和代理人结算，并可作为对本人的抗辩；而在本人介入合同后，第三人则应向本人付款。

２．本人的抗辩权

当第三人发现了不公开的本人后，选择本人作为相对人主张权利时，本人可以行使代理人可能对第三人提出的任何抗辩以及本人可能对代理人提出的任何抗辩的双重抗辩。

在第三人发现本人的存在之前，身份不公开的本人付款给代理人后，他的义务得到解除。因为不公开本人身份的代理制度有它商业上的存在理由，既然法律接受这个现实，就应当允许不披露的本人继续不披露。要求本人与第三人直接结算会强迫不披露的本入露面，这不符合该制度的设立目的。

在第三人已发现本人存在，但选择本人主张权利前，本人可以付款给代理人作为对第三人的抗辩。理由同样是基于我国合同法作出的不同于英美法的特有规定。

浙江省湖州市中级人民法院 沈舟平