由《合同法》想到的几点问题（中）

《合同法》的颁布实施，是我国法制建设和经济生活中的一件大事，意义不同凡响。就其积极的方面、或者说可以令学人和国人感到兴奋及振奋的，我想约略有以下两点：

　　（一）它表明，商品关系和市场经济所内在、也是其客观要求的平等，在我国有了质的进步

　　民法的精髓是“平等主体”的自由、自主、真实的意思表示，在此基础上建立对主体行为的规范、约束和救济，而这一切，又集中表现在合同和合同制度上。在历史上，民法及其合同法正是在古罗马共和国后期和帝国时期，在众多部族和民族摆脱血缘宗法关系的束缚开展大规模的自由交易，罗马行政权力鞭长莫及，平等要求在社会上高度、普遍显现的条件下应运而生的。而在古老的中华，在数百年后的大唐盛世、以至清朝被推翻的整个封建社会，却盛行着唐诗中所云宫市使拿着劣绢“系上牛头充炭值”的现象，交易关系中的血缘宗法因素和权力无所不在，商品（市场）经济及其建立在主体平等基础上的契约暨民事法制自然无从谈起。本世纪20年代末30年代初陆续编纂的民国民法及其债编，无疑是后进国家移植发达国家先进的民法和合同法的一个成功范例，是中国法制史上的一个里程碑式的进步。然而从当时的社会实际状况和合同法治来看，情况却不尽人意。官僚经济组织、列强国家的官民组织和个人同中国的自然人、民营企事业之间的不平等自不必说，就是中国公民，也处于人格和财产的极大的不平等之中。广大赤贫的民众陷于无财产和人格可予保护的状况，远低于“知荣辱”所需的最低水平，人民的交易和经营每每受到与封建社会中无异的种种不当干涉，甚至资本主义的雇佣劳动也具有野蛮的人身压迫性质，因此如民法学者王伯琦所说，吾国情形与世界上一般情况适得其反，即法律超前社会落后；也即如梁启超先生所见，数千年来法律于一般私人之痛痒，熟视无睹，至民国时代亦无改观，社会上既没有普遍的平等和平等观念，则纵有最华丽的法律规定也只是一纸具文，“先进”的民法和合同法不免徒有虚表。

　　新中国致力于平等追求，成效可观，一度竟矫枉过正，建立了人类历史上最平等的男女关系、雇佣关系、上下级关系等，但终究未能摆脱旧时代的阴影。尤其在经济活动中，在计划经济的名义下实行家长式行政体制，企业分等级，交易按命令，公民没有设立和经营企业的权利、没有经济结社权，原则上也没有经济性（商事）交易权。农民和少数在行政夹缝中顽强求生的个体商贩之“自由市场”活动，则处于亿万人民高度警觉的政治监视之下，随时可以将其作为“资本主义”尾巴，割除之而后快。文革将此推到极端地步，使人们在百废待兴的反思中更深切地感受到个中弊端。伴随着外资进入、扩大国企自主权和放松市场管制的改革，市场主体及其交易、信用等理所当然地受到上下一致的关注，经济活动听命于上级、毋需合同更无视合同的时代一去不复返了。于是在“摸着石头过河”的改革暨法制探索中，先后产生了《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》这三个并行的合同法，以及《民法通则》中关于合同的规定，无疑，这是中国合同法制的又一次历史性的进步。

　　经过革命的洗礼、原始积累和工业化的初步完成，在新的生产力和生产关系之上引入市场暨资本关系，各种主体的独立性、平等性和经济民主迅速发展，使得《经济合同法》等三个合同法的过渡性质很快凸显出来。首先是三个合同法并行反映了“部门立法”和经济活动及其管理按行政部门分割的特征，主体的平等、自主受到人为的行政限制，这是旧的超经济压迫和传统计划经济的弊端在新条件下的表现和延续。因此原有合同法的主要弊端并非如某些权威人士所称，是法律条文体现指令性计划和行政手段的要求，而是三法分立本身所体现的不恰当的理念和管理方式。三法的不一致、不协调和诸如经济合同法的配套条例或细则中的种种不恰当的强制性规定等，则是分立和行政分割的必然技术性后果。

　　最重要的不适应，则是《经济合同法》在市场经济条件下越来越名不副实。经济合同法本是计划组织性的合同法之意，也即通过经济合同来落实计划，同时将其作为计划工作的手段，使计划建立在经济核算和合同的基础上，履行或违反计划与履行或违反合同的责任融合为统一的经济法责任。经过多年改革，市场已初步在我国资源配置中发挥基础性作用，指令性计划大为缩减，国有及公有制主体也在当事人意思自治的基础上从事流转和协作活动，理应由民商法对相关经济关系进行调整。换言之，即使是国有的企业和公司等公有主体，它们在市场经济条件下，在交易中所参加的法律关系已主要是民商事法律关系，经济法律关系已退居其次。加之原本就主要是民商事合同的技术合同和涉外经济合同，将三个合同法统一于民法暨民事合同法之下，应为顺理成章的事情。

　　民法及其合同法将市场交易所内在要求的规则统一化、标准化、法律化，不承认主体和地域等差别，因而是对平等的一种升华。20世纪末的中国《合同法》，是社会自身发展所呼唤出来的，中国社会的平等基础与50余年前相比已不可同日而语。加之这种平等具有中国特色，因为在参与交易和合同的“平等主体”中占主导地位的是国有、为国有主体所控制、合作制或集体所有制主体及其所控制的主体等，这些公有主体具有“公”或“官”的色彩，市场经济使它们丧失了自古以来在交易中一直享有的种种有形无形的特权，而与其他主体包括自然人在交易关系中、在民法和合同法面前一律平等。这是中国社会的一项空前的历史性进步，即使从世界范围内看也是先进的。我们为这样的平等和《合同法》而欢呼，应该说对其怎样评价也不过分。

　　（二）民事合同法本身趋于完备

　　这一点，大家谈了许多，毋需再赘言。诸如要约承诺、合同书面方式的形式、代位权和撤销权、缔约过失、先期违约，有关买卖、赠与、承揽、租赁、融资租赁、保管、行纪、居间等，填补了原有立法的缺失；有关中止履行，当事人可以请求人民法院或仲裁机构变更违约金等原先仅适用于某类合同的规定，现在成为统一的合同制度。这样，增加了合同法的普遍性、规范性和可操作性，可望对合同法治能有所促进。

　　古今中外，凡重要律法出台，最初照例要从各方面为其唱一番“赞歌”，讳其消极和不当的一面。尽管如此，我还是想说，法治进步与社会发展是一个互动的过程，对《合同法》及其实施效果，人们不应抱有奢望，指望它能规范和调整社会上的各种合同，解决中国合同法治中存在的所有问题。我对《合同法》的忧虑和希望是：[page]

　　第一，合同法治依赖于社会的高度信用，须通过坚持不懈及艰苦的努力，《合同法》才得以发挥其应有的效用。由于历史原因和中国当前正处于转轨时期的现实，各种经济关系尚未理顺，社会上存在着大量的拖欠、赖账、欺诈、破产逃债等现象，谓之信用危机实不为过。对于种种无序现象，并非合同法不完善之过，因而不是一部较为完备的《合同法》就能立竿见影将其消除的。　正如泰国和伊拉克各有一部被公认为20世纪写得最好的民法典，但其民事暨合同法治水平低于那些没有民法典或民法典本身的立法技术和完备程度在其之下的西方发达国家，则是不争的事实。所以《合同法》的出台，仅为我国加强合同法治创造了一个有利条件，不但不是充分条件，而且只是一个很微弱的积极因素。合同法治的建立和完善，有赖于各方面经

济改革的深化、司法水平的提高，通过不懈努力提高整个社会的合同法律关系的实现程度，在此基础上达致社会的高度信用。

　　譬如社会上普遍存在的国有企业和其他公有主体公然赖账舞弊的现象，就不是合同和合同法本身的问题。此项“中国特色”背后的深层次原因，在于公有财产经营体系中的各等角色设置模糊、责权不清，或曰产权不明晰，主体平等是平等了，但却普遍缺乏“问责性”，对于构成主体的诸成员来说，公然违法、赖账等乃是实现其自身利益的最佳选择。而我们的法院和法官，对此也感到困惑，无所适从。显然，拘泥于《合同法》或法官任意自由裁量，都会造成有关合同纠纷的裁判不公，以至公共财产利益和社会经济秩序受损。可见，要通过这部较为完备的《合同法》来促进我国的合同法治，尚需学者、法官和社会有正确的理念、高度的智慧和坚定的立场，并付出艰苦的努力。

　　第二，必须明确《合同法》的民商事性质，对于其他性质的合同法，则需通过相关法律部门的立法和司法来完善其法律调整。若干年来有一种倾向，似乎原来的三个“合同法”统一以后，就把所有的合同法“统一”起来了，就不存在任何这部合同法所不调整的合同类型了。我曾在民法学经济法学研究会1996年年会上就此发表意见，提出这部《合同法》应是一部民事合同法或民商法范畴的合同法，所谓“统一”是对三个已有合同法律的统一，而不是统一我国的各种合同法律制度。当时与会的学者和全国人大法工委民法室的官员对此均表认可，对于人们的认识有所澄清。作为人类历史上最古老的一种法律关系，合同和合同制度现已广泛存在于社会生活和法的各个领域，从国际公法到内国宪政、行政、劳动和社会保障、婚姻家庭和计划生育领域，等等。《合同法》第2条第2款即规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定，就是说《合同法》不调整也不适宜调整此类合同关系，这也为婚姻家庭法作为一个独立于民商法的法律部门提供了立法依据和法律实践方面的理由。

　　在此我想着重谈一下经济合同的问题。在当代社会化条件下，客观上要求政府通过参与投资和交易等“商事”活动，来对经济进行调节。对于那些政府或其授权的代理人作为合同一方、或者双方当事人均由政府指定，为了实现国家的一定经济目的，直接体现政府意志，由政府规定基本合同条件，并由政府一方主导合同履行的合同，应否适用《合同法》或民商法呢？《德国商法典》的最新修订对此作了否定的回答，即政府及其机构从事“商事”活动不适用商法典。何以如此？因为这类合同法关系直接体现国家意志，使之具有了组织管理性质、必须遵循政权运作的某种规律，超出了“平等主体”及其自由、自主意思表示的范畴，应当将其作为经济法的调整对象。

　　这些合同主要有：政府投资基础设施或其他事业时订立的定（购）货合的工程承包合同；政府依一定程序集中订立的采购合同；政府农副产品定购合同；政府与国有企业订立的承包经营合同或其他形式的经营责任制合同，在国外还有政府与国有企业或私营部门的大企业订立的贯彻国家政策的“计划合同”或“社会契约”；政府与开发商或其他厂商订立的土地使用权出让合同；中央银行与商业银行订立的借贷合同，国家政策性银行与一般企业订立的借贷合同和担保合同，在发达国家还有议会或政府以整个国家财政提供商业担保的情形；指令性计划合同，等等。这类合同的一方或双方当事人是国家机关或必须执行国家政策的企业，在合同条款及其履行中要体现国家的政策或意志，这种意志往往是由政府一方当事人来表达和执行的，以当事人自由的意思表示制度为核心的民商法及其合同法制度，实难以对其作有效的调整。其实质是政府“商事”合同，在其法律调整中，必须贯彻遵守经济政策和产业政策、厉行节约、政府一方公开操作、非政府一方当事人以公开和公平竞争的方式取得缔约资格、政府一方不得无端向他方（民间）输送利益、在缔约和履约过程中的政府监管和社会监督之民主机制、国有资产保值增值、反腐败和保护政府不受欺诈等不同于民商事合同和行政运作的基本原则。任何概念都不是一成不变的，原先的“经济合同”固已蜕变为民商事合同，但仍需要在经济法范畴内重构能够对组织管理性的流转和协作关系进行调整的合同制度，故而有必要对经济合同重新定位，将其界定为“政府”经济合同，即市场经济条件下直接体现政府意志或以政府意志为主导的合同，在此基础上完善经济法对它的调整。我呼吁按这样的理念和原则来重构我国的经济合同制度，完善适应社会主义市场经济要求的经济合同法。

　　当然，经济合同不应当包括不直接体现政府意志，而由国家机关作为合同一方的民事合同，如国家机关基于本身消费需要、不受行政程序和财政制度直接规制，而在市场上从事的一般购买行为。

　　第三，警惕将经济合同定位为行政合同的倾向，以免计划经济的手段在新的名义下死灰复燃。在《合同法》的民商法性质愈益明晰的同时，则出现了囿于传统观念的另一种有害倾向，就是把上述经济合同解释为行政合同，试图在行政法的架构和范畴之内实现其法律调整。殊不知，经济合同是公法和私法的融合，行政和“商事”、经济的交织，而非单纯的行政运作手段。政府从既定政策和国民经济的要求出发，办企业业、做买卖，从事生产经营，作为合同当事人一方及其对合同关系的积极参与和主导，超出了自古就有的政府民事行为的范畴，使得原本意义上的民商事合同发生了种种变性。然而，商事和经济的规律毕竟与政权运作的规律不可同日而语，前者是深层次的、基础的，后者作为上层建筑必须服从于前者。而政府行政可以不必顾及直接的经济要求和经济后果，只需单纯地服从行政规律。只有那些在单纯的行政运作中对契约的运用，如公务员聘用，上下级之间为完成一定任务、相互承诺而订立责任状等，才是真正的行政合同。政府可以在经济合同中起主导作用，但是双方当事人的承诺和同意、交易对价、由市场和经济规律决定成交和价格、个别利益和由政府代表的整体利益并重、违约救济和补偿等原则，却是政府也不能违背的。也就是说，当事人在形式上的平等和实质上的对价，仍为经济合同所不可或缺。这是从逻辑和理论而言的，从实践的角度看，则“行政合同”给人以强烈的不平等、不自愿，政府有权强制对方订约及接受合同义务的错觉，这是有违市场经济的规律和要求的，也不符合我国和发达国家已有的市场经济实践的实际情况。我国在旧体制下片面强调国家的意志，行政权力高度膨胀，忽视了企业和个人等的经济主体地位及其物质利益，使之隶属于行政，成为行政附庸。由此造成的弊端令人深恶痛绝，断不可在行政合同的时髦名义下重蹈计划经济之覆辙。[page]

　　事实上，在《合同法》中，已经注意到它在某些方面与经济合同和经济法的衔接。如该法第38条关于国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同；第127条关于工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；第273条关于国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立；第276条关于发包人与监理人的权利义务及其法律责任，应当遵照委托合同和其他有关法律、行政法规的

规定，等等。恰如《民法通则》中的诚实信用、公共道德和秩序等弹性条款，是民商法与反不正当竞争法、反垄断法等经济法的连接点，民事行为适用这些条款的，即可能由反不正当竞争法等接过来作具体调整；有关合同关系适用以上条款的，也就需要由经济合同法和其他经济法制度同其衔接，接过《合同法》暨民商法交递过来的接力棒，对其作进一步的具体调整。此外，《合同法》中未涉及的农副产品定购合同、国有土地使用权出让合同、国有企业承包或租赁经营合同、农村土地承包经营责任制合同等，则需直接由经济法及其合同法进行调整，自不待言。