借口为他人拎包，途中甩开后据为己有——谈该行为之定性

　　一、案情简介

　　2002年6月至8月，张某在腾迅互联网QQ聊天室聊天时，以“情缘男孩”、“逸龙”等网名分别搭识了王某、严某等10人，谎称自己是日本人，名叫“川口田上”，并分别将她们约至“肯德基”快餐店等处见面。尔后，张某以帮助她们背包为名，取得她们随身携带的包，同行时谎称打电话或者假装生气从而与被害人保持一定距离，故意越走越快，摆脱后占有了包内的财物，价值共计16210元。

　　二、分歧意见

　　对被告人张某的行为该如何定性，在审理中存在以下四种不同意见：

　　第一种意见认为，该行为构成抢夺罪。理由是：被告人帮助被害人背包并同行，此时背包仍属于被害人所有控制。被告人越走越快从而摆脱被害人应视为一种乘人不备公然夺取的行为。

　　第二种意见认为，该行为构成盗窃罪。理由是：被告人尽管是帮助被害人背包从而持有了被害人的背包，但被害人紧随其后，该背包仍为被害人占有，而且被害人对财物的支配力较强。被告人乘被害人不注意之机，加快脚步摆脱被害人，将包归为己有，应视为秘密窃取行为。

　　第三种意见认为，该行为构成侵占罪。理由是：张某帮助被害人背包应视为一种“代管”。尽管其对保管物的持有是暂时的，而逃逸确实导致被害人失去财物，应该成立拒不退还。

　　第四种意见认为，该行为构成诈骗罪。

　　三、评析意见

　　笔者赞同第四种意见，理由如下：

　　犯罪是行为，无行为即无犯罪。本案定性的关键就在于对被告人行为的界定。刑法中的行为是指在行为人的意识支配下所实施的一系列危害社会的身体动静。就本案而言，被告人的行为过程是，先与被害人在QQ聊天室聊天→约被害人到固定地点见面→离开时或在途中借口帮背包从而持有被害人的包→行走时假装打电话，与被害人保持一定距离→加快步速，将被害人甩开。

　　考察被告人的行为，其不具有乘人不备，公然夺取的特征。抢夺罪是指以非法占有为目的，乘人不备，公然夺取数额较大的公私财物的行为。其在客观方面表现为乘人不备，公然夺取他人财物的行为。其中的“公然”是指在财物的所有人或者保管人在场的情况下，当着财物所有人或保管人的面或者采用可以使其立即发觉的方法夺取财物。抢夺，台湾林山田教授将其解释为乘人不备，出其不意，遽然以不法腕力，使人不及抗拒，而强行夺取。从此可以看出，抢夺时，被害人是会立即意识到财物受损失的。在本案中，被告人尽管采用快步摆脱被害人的方式，取得了被害人财物的所有权，但被害人并没有立即意识到财物的损失。由此，其行为不符合抢夺罪客观方面的构成要件。
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　　考察被告人的行为，其也不具有秘密窃取性特征。盗窃罪的客观方面表现为行为人采用秘密窃取的方法占有他人财物，其中的秘密具有特定性，即是指在财物的所有人或占有人不在场，或虽在场，但未注意、察觉或防备的情况下实施的盗窃行为；主观性，即是指行为人自认为采取了一种背着所有人或占有人的行为；相对性，即意味着行为人意图在财物所有人未觉察的情况下将财物据为己有。在秘密窃取的情况下，行为人取得财物是违反或不顾财物控制者意志，破坏其占有并非法占有他们的财物。本案中由于被告人已经暂时持有被害人的财物，因此从秘密的主观性以及窃取的角度来考量，该行为不符合盗窃罪客观方面的要件。

　　考察被告人的行为，其也没有“代管”、“拒不退还”的性质。侵占罪客观方面表现为将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。其中的“代为保管”，刑法学界存在两种不同的理解。有观点主张应对保管作严格解释，认为保管是以看护为特征的一种具体行为方式，此为狭义说；另有观点主张对保管作宽泛的解释，保管是指基于委托合同关系，或者根据事实上的管理，以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有、管理，此为广义说。无论是狭义说还是广义说，都肯定“代为保管”在内容上具有一种委托管理关系。本案中被告人之所以能背被害人的包，从被害人的角度来看，是因为被害人信任被告人能帮助她，其是一种帮助与被帮助的关系，而不是一种委托管理关系。

　　被告人的行为符合诈骗罪客观方面、主观方面的构成要件。诈骗罪的本质是骗取他人财产。从性质上来看，该罪是一种交付罪，是以被骗者基于瑕疵意思交付（处分）财物或财产性利益为成立条件的。其在客观方面的基本构造表现为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为-被害人陷入认识错误或持续陷入认识错误-被害人基于错误而交付财物-行为人获得该财物或使第三人得之-被害人或第三人的财产受到损失。就本案而言，被告人通过腾迅互联网QQ聊天室聊天，从而得以认识上述被害人（虚拟空间里的认识，这种认识会使被害人对被告人产生某种信任）。在“肯德基”快餐店等处见面后，被告人谎称帮助被害人背包，被害人基于一种信任，将随身携带的背包交与被告人。就这种情况可以作出这样的判断：被告人采用了欺骗手段骗取了财物控制者的信任，事实上获得了财物，成为财物的暂时持有人。由于被告人与被害人是一同行走，被告人在被害人的视线内，根据法律以及社会观念，被害人在此情况下并未失去对财物的有效控制。此种情况下，被害人将财物交与被告人能否视为诈骗罪中的交付财产行为呢？诈骗罪中的交付财产行为包括交付行为和交付意思。交付行为必须是使占有转移的行为；交付的意思要求被骗者必须认识到对财产的转移是自己“自由”意思的决定，在具体认定时只要交付时意识到财产从自己的支配下转移到对方的支配下，就应该认为有交付的意思。根据这一要求，我们认为此时被害人的行为还不属于诈骗罪中典型意义上的交付财产行为。被害人此时的行为是一种使占有变得迟缓的行为，还不是一种使占有完全转移的行为。为了消除这种迟缓，本案被告人就谎称打电话或者假装生气从而与被害人保持一定距离，在适当时候加快步速，将被害人甩开，从而实现了占有的完全转移。综合被告人的所有举动，从本质上看，被告人之所以能取得被害人的财物，“骗”行为起着主导作用。从主观方面来看，根据被告人在公安机关的多次供述、当庭供述以及被害人的陈述，其之所以在网上采用欺骗方式搭识被害人，目的就在约被害人出来后骗取被害人的财物。综合全案，对被告人应以诈骗罪定罪处罚。[page]
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