张敏商品房预售合同纠纷
1999年12月28日，田亚军等向大诚公司预购了本案系争房屋，并办理了该预售房的登记备案手续。田亚军等按合同约定付款进度支付了房价款，其中188,000元系通过普陀支行组合贷款支付。为此，田亚军与普陀支行及大诚公司签订了《个人住房商业性借款合同》和《个人住房公积金借款合同》。为上述两份借款合同，双方另签订了《个人住房抵押合同》，该抵押合同办理了期房抵押登记手续。普陀支行根据上述两份借款合同向大诚公司如期拨付了借款。2000年2月21日，田亚军因家庭成员意见不一等原因向大诚公司提出退房，大诚公司表示同意，但双方并未办理相关手续。
2000年3月18日，大诚公司与张敏签订了有关本案系争房屋的预售合同。张敏依约向大诚公司直接付清了全部房价款并办理了入户手续、装修入住至今。但大诚公司并未对张敏预购之房办理登记备案手续，亦未办理产权证。
当田亚军得知大诚公司已将系争房屋预售给张敏后，即向大诚公司催讨购房款。为此，双方于2000年7月27日订立了一份《退房协议书》，该协议主要内容为：大诚公司同意退房;协议经双方签字盖章后并送房地产交易登记管理部门盖章后方能生效;田亚军所借组合贷款由大诚公司及时归还普陀支行。嗣后，田亚军等从大诚公司处陆续得到了其直接向大诚公司支付的购房款及已向普陀支行偿付的借款本息。由于大诚公司一直未支付尚欠普陀支行的购房款，在田亚军的再三催讨过程中，双方于2001年1月18日又订立了《关于及时返还购房公积金及按揭贷款的双方协议》。因大诚公司仍未依约向田亚军等退还购房款，田亚军停止向普陀支行按月还本付息，致普陀支行向法院提起诉讼，要求终止与田亚军签订的商业借款合同，并要求田亚军和大诚公司归还田亚军未还之商业贷款本金、利息及罚息，但未对田亚军未还之公积金借款本金及利息等提出偿还要求。法院经审理后判决支持普陀支行的诉请。该判决执行过程中，普陀支行经大诚公司出具书面承诺后，从该公司的保证金帐户中扣划了田亚军未还之商业借款的本息。在上述案件的庭审过程中，田亚军向普陀支行明确告知了其已退房，普陀支行拥有的抵押物之所有人已变化等重要事实，并要求普陀支行将田亚军未还之公积金借款一并起诉解决，但普陀支行仍坚持原诉讼请求。
此后，张敏起诉大诚公司，要求其限时办出系争房屋的房地产权证。大诚公司下落不明，原审法院追加田亚军、普陀支行为第三人。
[审判]
原审法院经审理认为：1、大诚公司理应向张敏交付上述房屋的房地产权利。2、田亚军等与大诚公司之间的预售合同应当视作已经双方协商一致而解除。3、普陀支行是根据有关法规的授权和“上海市公积金管理中心”的委托办理住房公积金贷款、结算和归还等金融业务。住房公积金不仅具有相应的公益性质，当公积金贷款与商业贷款形成组合贷款时，还具有相应的优先受偿权。因此，普陀支行在其与田亚军所订立的上述两个借款合同发生不能收贷的情况后，本应对两个合同同时及时行使合同解除权和违约请求权，即收回全部贷款本息等，以维护住房公积金和其自身的合法利益。但因普陀支行已知田亚军等人已退房，大诚公司未偿还组合贷款未还部分之购房款，抵押物已被大诚公司另售予张敏之重要事实，以及大诚公司的偿债能力已存在缺失和公积金贷款具有的相应优先受偿权，普陀支行为保障其自身的商业利益，竟仅对商业借款合同项下其自身拥有的债权进行诉讼;在该诉讼过程中，其又对田亚军再三要求公积金借款合同项下的债务一同解决的要求，仍不作为。执行过程中，普陀支行又与大诚公司自行协商，仅对商业借款合同项下的债权收回了之，置公积金贷款于不顾。普陀支行的行为有悖诚信原则，属于缺乏正当利益的权利滥用行为。因此，应依法确认该借款合同的效力与组合贷款中的商业借款合同效力同时终止，普陀支行享有的该项权利失效。4、大诚公司已构成对公积金贷款的不当得利，理当向普陀支行及时偿付该项不当得利。如大诚公司不能清偿的部分，将成为普陀支行的经济损失。对此损失，普陀支行具有较大的主观过错，而田亚军等也具有相应的主观过错，故应在大诚公司就上述不当得利偿付不能时，向普陀支行承担相应的赔偿责任;而张敏对所预购之房有无权利瑕疵并无注意义务，故无需承担责任。5、因普陀支行已经丧失了对田亚军享有的该项债权之请求权，故为保障该项债权实现的抵押权亦同时消灭。故判决：一、普陀支行与田亚军及大诚公司三方签订的《个人住房公积金借款合同》予以终止，普陀支行丧失再向田亚军行使该合同项下的债权请求权;二、田亚军与普陀支行签订的《个人住房抵押合同》予以终止，即普陀支行不再享有系争房屋之抵押权;三、大诚公司应于本判决生效后十日内，向张敏交付系争房屋的房地产权利;四、大诚公司应自本判决生效后十日内，向普陀支行偿付不当得利，即田亚军名下的未还之公积金借款的本金、利息、违约金;五、当大诚公司不能清偿上述“四”项确定的债务时，应由田亚军等立即向普陀支行赔偿大诚公司不能清偿部分的百分之十的经济损失，其余百分之九十的经济损失，应由普陀支行自行承担。
判决后，普陀支行不服而上诉至我院，认为原审法院判决其丧失对公积金借款合同的请求权没有法律依据。二审中，张敏明确表示要求居住房屋、取得房屋的产权，愿意接受带有银行抵押权的房屋产权。
我院二审认为：1、田亚军等与大诚公司签订的有关解除双方商品房预售合同的协议合法有效。但田亚军将该协议中的债务转让给大诚公司的内容对普陀支行没有约束效力。2、田亚军违反《个人住房公积金借款合同》的约定，普陀支行可依法解除合同，要求田亚军支付公积金贷款本息及违约金，并可行使抵押权。仍不能清偿的部分，由保证人大诚公司承担连带责任。3、田亚军与普陀支行签订的《个人住房商业性借款合同》与《个人住房公积金借款合同》为两个合同，普陀支行就田亚军在后一合同中的违约行为提起诉讼时并未超过诉讼时效。普陀支行先仅对商业贷款提起诉讼的行为并未违反法律的规定，尽管上海市政府有关文件规定公积金贷款为组合贷款担保的第一受益人，由于普陀支行对商业贷款提起诉讼的结果并未涉及对担保权的实现，故该行为亦未直接违反上述有关规定。普陀支行在诉讼时效未过、存在物的抵押的情况下，有适当的途径保障公积金借款合同项下的债权，其暂不提起诉讼的行为并未直接造成损害上海市公积金管理中心利益的后果。原审法院认为普陀支行的行为构成权利的滥用，造成权利失效的后果，因此判令普陀支行丧失对公积金借款的债权请求权，这一认定直接造成公积金贷款丧失担保，加大了公积金贷款不能得到偿还的风险，对于本案的处理并不适宜。本案原审法院所称的权利的失效，或称权利的失权，在我国法律上并无明确具体的规定，而是根据民法基本原则、为求得公正而对个别案件的特别处理。认定权利的失权一般应当符合下列条件：相对人只能消极等待权利人行使权利;权利人在相当长的时间内不行使权利;权利人不行使权利的行为使相对人相信其已不会再行使权利，嗣后权利人再行使权利会违反诚实信用及公平原则。而本案中的情况并不符合权利的失权应当具备的条件。首先，田亚军作为借款合同的债务人，自己也可以主动根据退房协议向大诚公司提起诉讼，并非只能消极等待普陀支行对自己提起诉讼;其次，田亚军作为借款合同的借款人，应当明知自己负有还贷的义务，虽然田亚军在前一次诉讼中告知过普陀支行己方退房等事宜，并要求普陀支行一并提起诉讼，但普陀支行依法暂不提起诉讼并不构成今后行使权利的限制，田亚军不能藉此认为普陀支行无权再就公积金贷款合同对自己提出诉讼，认为田亚军可就此信赖普陀支行将不再行使借款欠款的请求权没有事实依据;最后，普陀支行在诉讼时效期间内依据公积金贷款合同向田亚军等主张权利，并要求行使抵押权，符合法律的规定，不构成对诚实信用原则的明显违背，与社会普遍法律意识并无相悖，也符合“物权优于债权”的一般法律原则。综上，原审法院认定普陀支行的行为构成权利滥用、因此丧失对借款合同的请求权，并据此处理本案不当，本院予以相应纠正。4、大诚公司对张敏构成违约，张敏可向大诚公司主张违约责任，直至解除合同。但本案中张敏明确表示不愿解除合同，同意得到权利状况不清洁的房屋产权，应予准许在普陀支行要求行使抵押权之前，张敏可行使涤除权，代为清偿系争房屋所担保的债务，由此取得房屋的清洁产权，并取得向债务人田亚军追偿的权利。最后判决：一、撤销原审判决;二、田亚军与普陀支行签订的《公积金借款合同》解除;三、田亚军应自本判决生效之日起十日内偿还普陀支行住房公积金贷款本息及违约金;四、田亚军不能偿还上述钱款时，普陀支行有权以系争房屋折价或者以变卖、拍卖该房屋所得价款优先受偿;五、通过上述途径仍不足以清偿的部分，由大诚公司承担连带清偿责任;六、大诚公司应于本判决生效之日起十五日内与张敏共同将系争房屋的产权办理至张敏名下，系争房屋上所设定的抵押权登记不变。[page]
[评析]
本案涉及多重法律关系，较为复杂，但大多数问题已在判决书中得到了详细的阐述。故本文仅就二审法院与一审法院认识上的最大不同展开论述。即普陀支行的行为是否构成权利滥用?
一、“权利滥用”的内涵
早在罗马法中，“权利不得滥用”就已经初现端倪，主要表现为罗马法设置了多种对所有权的限制。到了19世纪中后期，主要资本主义国家的法律实现了个人权利本位向社会权利本位的转变，权利行使受到限制的制度不再居于法律制度的次要地位，权利不得滥用原则才真正产生。瑞士民法典首次正式使用了“权利滥用”的概念。德国民法典亦规定了“权利的行使不得只以加害于他人为目的。”英美法中是否存在权利滥用的概念尚存在争议。有人将英美衡平法中的“允诺禁反言原则”视为英美法中的“权利不得滥用原则”。
在立法上和学术上，对权利滥用的认定存在两种主张，一种可称为“主观说”，较注重滥用权利人主观恶意的考察，如德国民法典;另一种不论权利人主观的善意恶意，以权利行使的越界为考察的重点，称为“客观说”，如史尚宽先生即认为权利滥用“谓溢出权利的、社会的、经济的目的或社会所不容许的界限之权利行使。”有观点认为，认定权利滥用，已有由主观标准向客观标准发展的趋势。然而，笔者认为，权利滥用概念的泛客观化，容易使权利滥用之概念丧失其特殊性，在我国的法律环境下，也容易造成对“权利不得滥用原则”的滥用。因此笔者主张采取较狭隘的方式界定权利滥用。即：首要考察权利行使人的主观恶意，如权利行使人行使权利故意地“损人利己”甚至“损人不利己”，则可认定为权利的滥用;当权利行使人的主观恶意不存在或者不明显时，认定权利滥用应当非常谨慎，除非行使该权利的行为明显违背了设置该权利之立法本意，或者明显损害了社会公共利益和秩序。笔者理由有三：
1、权利的内部界限与外部界限角度分析。权利在设置时即存在界限，这一界限，我们可以称为权利的外部界限。超越了权利的外部界限，是无权的行为。我们讨论的权利滥用问题，是用来规范权利“内部界限”的。例如，法律赋予一个人在自己的土地上建筑房屋的权利，但并非这个人可以随意建造任何房屋，其所建筑的专门损害邻人利益的房屋可能构成权利滥用。因此，权利滥用问题不是讨论权利人有无权利，而是在讨论表面合法的权利是否存在普遍意义上的违法性。而这一问题产生的根源是立法的不够详尽。立法越详尽，权利人滥用权利的机会就越小。如果权利人恶意利用了法律在设定权利时的漏洞，法官应当运用权利不得滥用原则对这样的主观恶意做出否定性评价。但是，虽然权利人行使权利与立法目的、社会公共利益和秩序的要求不符，但权利人并无恶意时，应当由立法者更多地承担责任，而不能过多苛求权利人。在权利人并无恶意时，只有在非限制不可的情况下，才应当运用权利滥用的概念限制权利人的权利，这样更符合权利的本质，更接近公平的本质。
2、从我国社会经济的历史及现状分析。我国从古至今的集权社会形成了湮灭个人权利的法律文化，而现代市场经济所要求的对私权的保护和鼓励目前却仍非常欠缺，防范私权过度膨胀为时尚早。在西方国家的私权越来越多地服从于公共利益时，我国并无必要追随这一趋势。因为在我国，私权从未得到过西方国家那样的发展机会，保障私权的法律体系还没有得到完善，过分强调公益、公益的主体却又并不明朗，这不仅给私权带来束缚，更造成整个社会效率低下。现代法治社会中的人，并非是社会这一庞大机器上的零件，法律赋予人的每项权利都包含了无数斗争，来之不易，应当首先得到尊重和保护，而并非质疑和否定。
3、从立法与司法的关系分析。权利行使人的权利，来源于法律的明确规定，而运用权利滥用的概念对权利进行否定，往往源于司法权的自由裁量。不可否认，司法权对立法能够起补充甚至推动的作用，但如果类似的司法权被过度使用，可能损害立法的权威，损害法治的统一，因此必须谨慎。当某种行为常常在司法中被认为构成权利的滥用，这种现象是法治的悲哀，这说明立法早就应当就此权利做出立法上的限制。泛化地认定权利滥用不是治本之方，加快完善立法才是正途。
按照上述对权利滥用内涵的界定，本案中是否存在权利的滥用?本案一审法院认为普陀支行不就公积金合同一并提起诉讼的行为不合理，且违反了其代公积金中心处理事务时应负的责任，因此认为其滥用权利。然而，普陀支行作为贷款银行，就公积金贷款进行主张，诉讼并非唯一的途径，其有多种更便捷、更低成本的方式进行主张，因此，贷款银行并无明显损害他人利益的故意。在我国诉讼时效期间并不长的法律环境下，贷款银行有权在诉讼时效内选择何时提起诉讼，而且贷款银行拥有的抵押权具有较强的保障功能，社会公众的普遍认知能够容忍贷款银行行使诉权稍有懈怠。强制普陀支行毫不迟延地、以诉讼的方式主张权利，既无法律依据，亦不符合社会公众一般的法律意识。一审法院的认定过宽地理解了权利的滥用。
二、权利不得滥用原则与诚信原则、公序良俗原则
本案的一审判决书将权利不得滥用视为诚信原则的内容。学界有观点认为，权利不得滥用原则是诚信原则所包涵的内容，或者认为权利不得滥用是作为诚信原则的反面效果而确立的。但也有观点认为权利不得滥用原则在我国有宪法根据，而且已从诚信原则中分离出来，发展成为独立的民法基本原则。还有观点主张更多适用由诚信原则、权利不得滥用原则发展出来的下级原则，如“禁止反言”、“权利失效”、“洁手原则”、“恶意排除”、“相邻关系理论”等等。本人认为，权利不得滥用原则有其独特内涵，不能被诚信原则或者公序良俗原则所涵盖，应当具备民法基本原则的独立地位。并且，在运用民事基本原则进行审判时，应当区分诚信原则、公序良俗原则以及权利不得滥用原则各自的分工。
考察诚信原则、权利不得滥用原则、公序良俗原则的渊源，我们可以发现，诚信原则是自债权领域中发展而来，权利不得滥用原则是从物权领域中发展而来，而公序良俗原则多运用于人身权领域，但三种原则在以后的发展中都逐渐扩展为整个民法体系的基本原则。这样的各自扩展，正是引发三种原则界限之争的根源。因此，笔者设想令三种原则完成使命的回归，如此划分三大原则的“管辖”范围：绝对权中的人格权和人身亲属权，由公序良俗原则来管辖;绝对权中的物权及知识产权由权利不得滥用原则管辖;相对权由诚信原则管辖。[page]
本案中被一审法院否定的普陀支行的债权请求权，属于相对权，该权利所产生的利益冲突仅存在于普陀支行与田亚军两方之间──普陀支行行使债权请求权的行为与其之前的不行使权利构成了矛盾，这一矛盾是否损害了权利相对方田亚军的利益，这一问题应属诚信原则的调整范围。而且，本案仅从诚信原则的角度考察，更容易使适用法律的思路清晰。一审判决书中论述到了公积金的性质、普陀支行与公积金管理中心的委托代理关系等，这些问题无法推导出普陀支行丧失债权请求权的结果。
诚信原则作为民法中的“帝王原则”，其外延也具有不确定性，权利的行使在什么情况下违反了诚信原则，是无法一一列举的，但德国学者所总结出来的下列几种情况颇值得借鉴：1、如果某种权利本来就是某人通过他自己的违反诚实信用或者违反合同的行为取得的，现在他主张这种权利，就是违反诚实信用。2、如果某人在行使某种权利时，特别是形成权(如先买权)或者形成诉权，违背了法律制度对这种权利的目的所作的规定，并由此来取得他本来不具有请求权的某种事务，这种行为也违反了诚实信用原则。3、如果某人行使自己的权利与自己以前的行为相矛盾，而他人又一直信赖他以前的行为，这种对权利的行使是违反诚实信用的。4、如果某人长期不行使他的权利，另一方根据这种情况，就以为他不再行使这种权利。本案正应该对照第四种情况进行考察。考察的要点可以概括为，普陀支行之前不一并提起诉讼的行为是否使田亚军产生了信赖利益，普陀支行在本案中提出独立诉讼请求的行为，又是否损害了田亚军的信赖利益?正如二审判决书中所分析，田亚军产生信赖利益的基础并不存在。田亚军催告普陀支行一并提起诉讼的行为并无法律依据，并不能由此使田亚军相信，普陀支行不一并提起诉讼，自己即可以不必再偿还贷款。因此，一审法院否定了普陀支行的贷款请求权，并不符合诚信原则。
三、违反权利不得滥用、诚信等原则的后果
认定违反诚信原则、权利不得滥用原则、公序良俗原则都会带来否定性的后果，法官在运用这些民法基本原则处理案件时要在这些后果中慎重选择，慎重使用。这些后果有以下种类：
1、失权。即权利人滥用的权利被剥夺。在德国、瑞士、日本及我国台湾地区的判例中，都有基于违反诚信原则、违反权利不得滥用原则而失权的判例。我国立法中也存在失权的规定。如《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十五条规定：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的……满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权……。”失权这种后果是违反诚信等原则的最严重后果，法官运用自由裁量权剥夺当事人的实体权利应当慎重，避免由于法官的行为“使得法律的安定性受到极大的影响。”在我国诉讼时效、除斥期间等期限制度并不过长的条件下，应先尽量适用这些期限制度处理权利失效的问题。
2、权利的限制。例如专利法上的强制许可，即是由于专利权人对自己权利的滥用导致法律限制了权利的行使。运用诚信等原则判令限制权利人的权利时，除了慎重运用之外，还应该考虑限制权利的方式，限制权利的方式应当符合权利设置的本意，符合诚信等原则的精神。
3、损害赔偿。权利人的行为如造成了他人利益的损害，应当区分情况处理。如果权利人的行为已经构成了侵权，可以依据侵权的法律规定处理，不必援引诚信等原则处理。如果权利人不诚信、滥用权利或者违反善良风俗的行为损害了他人的利益，但通过侵权的法律规定无法认定权利人的责任，则可运用上述原则要求权利人承担赔偿责任，包括精神损害赔偿。
4、行为无效。当权利人行使权利的行为违反了诚信等原则，但不宜剥夺或者限制该权利时，可判令权利人行使权利的行为无效。这样，一方面否定了权利人不当的行为，另一方面又保护了权利人以后正当行使权利的机会。
5、消除危险排除妨碍等。权利人不当行使权利的行为虽然没有对他人造成现实的侵害，但这种侵害有可能发生，则可判令权利人消除危险、排除妨碍等。很多权利不得滥用的案例产生于相邻关系纠纷中，但相邻关系的立法已经越来越完善。因此，我国法官在审判相邻关系案例时无须过多使用权利不得滥用等民法原则，而应当更多地寻找对本案有明文规定的法律来适用。
本案中一审法院作出的普陀支行丧失贷款请求权的判决是采用了违反诚信原则中最严厉的方式。笔者认为，即使普陀支行的行为构成了对诚信原则的违反，也没有必要采取失权的这种方式来对其予以否定，例如，判令普陀支行不得要求田亚军支付第一次诉讼发生以后的期间内产生的贷款罚息，这样的方式已足够惩戒普陀支行的行为。
