某建筑单位与被告宝钜公司、被告宝能公司建设工程施工合同纠纷一案

　　原告某建筑企业与被告宝钜公司、被告宝能公司因建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，被告宝钜公司提出了反诉，本院亦予以了受理，依法组成合议庭进行审理。原告的委托代理人，被告宝钜公司的委托代理人，被告宝能公司的委托代理人，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原告诉称，2004年10月21日，原告与被告宝钜公司签订一份《深圳市建设工程施工合同》，约定由被告宝钜公司将其开发建设的位于深圳市龙岗区中心城5区的“宝钜商业大厦”工程发包给原告总承包施工。之后原告与被告宝钜公司分别于2004年10月22日、2005年1月17日、2005年3月31日、2005年7月5日、2005年11月15日、2006年4月21日各签订一份补充协议。“宝钜商业大厦”工程于2004年11月正式开工，期间因被告宝钜公司不能按时支付工程款，工程曾数次停工，后经双方协商复工，最终于2006年3月17日通过竣工验收，工程质量合格。2006年4月21日，“宝钜商业大厦”项目移交给被告宝钜公司委托的深圳市新华物业管理有限公司。原告送交的结算资料被告宝钜公司于2006年5月11日签收，送审价为83007722.28元。截至原告起诉之日，被告宝钜公司已支付的工程款为4200万元。按双方《补充协议(5)》第二条的规定，被告宝钜公司应在原告提交结算资料后的60天内即2006年7月10日前结算完毕，但被告宝钜公司拖延结算，至今未完成任何一项结算。按双方《补充协议(4)》第一条第5项的规定，被告宝钜公司应在工程通过竣工验收合格并将工程移交给被告宝钜公司后的一个月内即2006年5月21日前支付500万元(该补充协议第四条约定的停窝工损失30万元在本次付款中支付)给原告，未按期支付的，应按每日2万元承担违约金。宝钜商业大厦早已竣工验收并移交，被告宝钜公司至今仍未支付该500万元给原告，应按合同约定承担每日2万元的违约责任(原告起诉后，被告宝钜公司于2006年11月7日支付工程款人民币500万元)。被告宝能公司于2005年11月15日作为担保人在《补充协议(4)》上盖章，同意对被告宝钜公司的付款责任提供连带保证。被告宝钜公司未能按照合同约定支付工程款，被告宝能公司应对被告宝钜公司所负的债务在其保证责任范围内承担连带清偿责任。根据《合同法》第二百八十六条之规定，原告作为“宝钜商业大厦”的总承包商，对“宝钜商业大厦”折价或拍卖的价款享有优先受偿权。为维护原告合法权益，根据《合同法》等相关法律规定，向法院提起诉讼，请求判令：1、被告宝钜公司向原告支付工程欠款33517490.61元(工程造价暂计为人民币83007722.28元，具体以法院委托的鉴定单位所作出的鉴定结论为准)及利息(500万元的利息自2006年5月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2006年11月6日止为人民币129500元，33517490.61元的利息自2006年10月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日，暂计至2007年3月30日为983319.38元);2、被告宝钜公司向原告支付停窝工损失30万元及利息(自2006年5月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日，暂计至2006年9月11日为5183元);3、被告宝钜公司向原告支付延期付款违约金(自2006年5月21日起按每日2万元计算至工程款付清之日，暂计至2006年9月11日为226万元);4、被告宝能公司对被告宝钜公司的上述债务承担连带清偿责任;5、原告对“宝钜商业大厦”项目折价或者拍卖的价款在工程欠款范围内享有建设工程价款优先受偿权;6、两被告承担本案财产保全费、案件受理费、鉴定费等诉讼费用。

　　另外，原告在提起诉讼时，曾将深圳市信通担保投资股份有限公司也列为本案被告，认为，根据该公司于2004年10月21日向原告出具的一份《支付担保保函》，该公司应对被告宝钜公司应支付的6375609.4元的款项承担保证责任，故请求判令深圳市信通担保投资股份有限公司在人民币6375609.4元范围内对被告宝钜公司的债务承担连带清偿责任。诉讼过程中，原告又撤回了对深圳市信通担保投资股份有限公司的起诉。

　　被告宝钜公司和被告宝能公司答辩称：一、因原告违法让无资质的包工头挂靠签约、施工，双方签订的《深圳市建设工程施工合同》应为无效;且原告自认违法分包建设工程，人民法院应收缴原告的非法所得。1、根据深圳市人民政府第104号令《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》第七条之规定：“合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系”“以挂靠行为论处”。又根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，该建设工程施工合同无效。现原告提供的涉案工程主要管理人员阮宗贵、王华军等15人均与原告没有合法的人事任免、聘用及社保关系。根据相关法律属于挂靠/借用资质签订的建设工程施工合同，应当认定为无效。2、原告在其提交的“本诉证据二十五”中(详见第154页、160-165页)自认其将工程分包给“分包工程承包人伍才兵、李东平、庄命洪”。伍才兵等作为个人显然不可能具备分包单位应有的资质，原告也未能提供伍才兵等具备资质的证明。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。原告的行为明显违反了建筑法的强制性规定，属于违法分包。原告出借资质在先，违法分包在后，严重违反了法律的强制性规定。人民法院应根据民法通则和最高法院司法解释的规定，收缴原告的非法所得。

　　二、答辩人对原告诉称工程送审价为83007722.28元不予认可。因原告提交结算材料不全，虚构、伪造数据，拒不配合答辩人结算工作，导致结算迟迟无法完成，责任完全在原告自身。2004年10月21日，原告与答辩人签订了《深圳市建设工程施工合同》(以下简称施工合同)，约定由答辩人将其开发建设的位于深圳市龙岗区中心城5区的“宝钜商业大厦”工程发包给原告施工，合同总造价暂定为63，756，094.00元。之后双方于2005年7月5日签订了《补充协议(3)》，将合同总造价调整为57，834，640.00元，同时约定了“工程量按实结算”;2005年11月15日双方又签订了《补充协议(4)》，其中第二条第2项约定决算期间的分歧由双方共同委托深圳市建设工程造价管理站或中国建设银行深圳分行工程造价咨询中心进行审价，以该审价结果作为结算支付的依据。但到目前为止，原告只提交了部份结算资料(连结算总造价书等都未曾提交给答辩人)，而且存在严重的虚构结算材料、虚报造价的问题;原告派来办理结算的预算员连法人授权委托书都没有。答辩人就上述问题发函给原告，原告却置之不理，致使结算工作未能如期完成。在结算尚未完成，又未共同委托约定的鉴定机构审价的情形下，答辩人对原告单方所称工程送审价为83007722.28元不予认可。[page]

　　三、因原告让无资质的包工头挂靠施工，导致工期延误、工程质量出现严重问题，并拒不返工，答辩人有权减少支付工程价款。原告无视法律及施工合同的规定，让不具备任何资质的包王头王华军挂靠施工。因包工头施工组织混乱且严重偷工减料，导致迟迟不能完成约定的施工项目，工程出现大量质量问题。如：地面多处严重下沉，并出现长达六、七百米的贯通裂缝;楼板面层整体性起灰、麻面;砌块表面疏松，多处出现裂纹，缺棱掉角情况严重，强度远未达到设计要求;楼面后浇带相邻地面结构标高出现明显高差;钢筋混凝土构造柱与砌体的连接处未砌成马牙槎，形成通缝;与粘土砖多处违规混砌;存在大量半砖和碎砖砌筑，竖向通缝大面积存在;抹灰面层多处存在明显裂缝：工程外墙及玻璃幕墙存在多处、大面积的严重渗漏。工程现场的各种质量问题令人触目惊心。2006年11月答辩人委托权威质检部门对宝钜项目外墙进行淋水试验。试验结果：渗漏情况严重，防水质量不合格，会引发木质物霉变。为此，答辩人致函原告，要求原告按施工合同的约定派员到项目现场，共同剥离重检。原告接函后却无理拒绝。答辩人被迫于2006年12月委托国内权威工程质量检测机构，对工程砌体等工程的施工质量和材料进行了全面重检。检测结果显示：宝钜项目的砌体等工程在材料和施工质量上都存在着整体性的、严重影响项目使用功能的质量问题。答辩人据此于2007年1月4日致函原告，要求原告组织施工人员进驻宝钜项目，就砌体、抹灰和防水等工程整体拆除、返工重作;就其他质量问题进行全面维修。原告却明确拒绝。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”答辩人有权减少支付工程价款。

　　四、由于原告的过错，本案所涉工程实际接收是在2006年10月27日，而非4月21日。原告称于2006年4月21日将“宝钜商业大厦”项目移交给答辩人委托的深圳市新华物业管理有限公司(下称新华物业公司)，其已完成了移交。此说法根本不是事实。1、2006年4月21日并非工程交付日期。首先由于原告迟迟不能完成施工，且工程质量存在重大质量问题，原告与答辩人在2006年4月21日达成了《补充协议(5)》，对工程未予完工之状态进行了确认。根据该补充协议第三条约定，原告须在“2006年5月10日前完成尚未完成的工程量及部分项目的整改(其中墙面分缝整改处理在2006年6月1日前完成)”。因此可确知，截至2006年4月21日，工程尚未完工。既然工程尚未完工，又何谈移交?其次根据该补充协议，双方已经在2006年4月21日确认，原告要在5月10日前交付工程并签订工程交付协议。如果按照原告所称已经在4月21日完成移交，双方又怎么会针对同一标的物约定新的移交?最后，原告与新华物业公司的单项实物清单表明，截至2006年7月4日，原告仍在向新华物业公司移交配电箱锁匙等物件，而远非原告声称的4月21日已移交完毕。事实上，《补充协议(5)》签署后，原告仍不能依照协议约定完成施工项目，也无法按约与答辩人签订工程交付协议。在催告原告无效的情况下，答辩人被迫聘请第三方对原告未完成部分工程项目进行施工及修补。为避免交付继续迟延而使损失进一步扩大，答辩人致函原告，要求于2006年10月27日接收宝钜商业大厦，请原告届时派员配合办理现场移交，按约签订《工程交付协议》，并安排原告人员有序撤场。原告接函后却置之不理，并拒绝按约签订《工程交付协议》。答辩人不得不在2006年10月27日派员自行接收了工程。2、原告将“宝钜商业大厦”部份钥匙实物交给新华物业公司并不构成工程交付，更不构成向答辩人交付使用。根据《补充协议(5)》第三条的约定，原告须向答辩人进行交付并签订交付工程协议。因此在答辩人没有明确将接受移交的权利授权给他人时，原告交付的相对人应是答辩人，而非新华物业公司或其他第三人。更何况，在原告与新华物业公司4月21日的“宝钜商业大厦外围管理移交清单”上写得清清楚楚：“在宝钜商业大厦的本体和各设备、设施在未进行正式交接验收前，由深圳市新华物业管理有限公司前期介入对大厦外围进行统一管理。大厦的主体、各类设备、设施的正式移交另行安排!”所以2006年4月21日原告将“宝钜商业大厦”部份钥匙实物交给新华物业公司并不构成工程交付。由上可知，原告并未按约完成其应尽的交付义务。

　　五、答辩人己如期支付了工程款，原告要求答辩人支付工程欠款利息、停窝工损失及利息、延期付款违约金等均于法无据。1、根据双方《补充协议(4)》第一条第5项的约定，在“单位工程通过竣工验收合格并将工程移交甲方(即答辩人)后一个月内，甲方支付工程款500万元给乙方(即原告)”。第四条约定停窝工损失30万元己包含在本次付款中。根据前述，2006年10月27日答辩人才得以接收工程。答辩人按约在移交一个月内(2006年11月7日)即向原告支付了500万元工程款。答辩人是严格依照《补充协议(4)》第一条各项约定付款的，没有任何延期付款情形，没有违反《补充协议(4)》第六条第1项的约定，截至2006年11月7日，答辩人已向原告支付工程款达4700万元。2、按照“主合同无效，从合同亦无效”的原则，因建设工程施工合同无效，双方一系列补充协议均应为无效，当然也不存在承担原告诉称的工程欠款利息、停窝工损失及利息、延期付款违约金的问题。

　　综上所述，原告起诉状所称皆非事实，请贵院依法驳回原告诉讼请求，以维护答辩人合法权益。

　　被告宝钜公司对原告提出反诉称，2006年4月21日双方签署补充协议，对工程未予完工之客观状况进行确认，并约定“乙方(即原告，下同)确保2006年5月10日前完成尚未完成的工程量及部分项目的整改(其中墙面分缝整改处理在2006年6月1日前完成)，交付工程并签订工程交付协议。本补充协议签订后，因乙方原因导致工期延期的，每延期一天处贰万元违约金。”但该协议签署后，原告仍不能依照协议约定完成施工项目，致使被告宝钜公司不得不聘请第三方对原告未完成部分工程项目进行施工及就原告已施工部分之裂缝等质量问题进行修补。截止2006年10月27日被告宝钜公司接收宝钜商业大厦项目房产，原告已延迟竣工交付房产达170天。除此之外，因原告不能在协议约定期限内交付宝钜商业大厦项目房产，在2006年5月起至2006年10月该房产迟延交付期间，被告宝钜公司被扣除水电费达人民币49.35万元。而该等费用，产生于原告交付宝钜商业大厦项目房产之前，依法依理，均应由原告承担。请求法院判令：1、原告支付违约金人民币340万元(自2006年5月11日起至2006年10月27日);2、原告支付水电费人民币49.35万元(自2006年5月起计至2006年10月);3、本案诉讼费用由原告承担。[page]

　　针对被告宝钜公司的反诉，原告辩称：1、原告垫资施工，按期完成施工任务，且补充协议(5)中“未完工程”已按约完成，原告不存在工期违约。涉案工程于2006年3月17日竣工验收合格，《补充协议(5)》中未完工程是指竣工验收后设计变更新增加的工程量，均已按约定时间完成，玻璃幕墙和室外工程、强电工程早已经分项验收及竣工验收合格，并于2006年3月28日报建设局竣工验收备案;竣工图纸等已经设计公司、被告宝钜公司审查，竣工图纸等竣工资料已于2006年5月31日送龙岗区城建档案馆。监理公司是被告宝钜公司委托的，职责范围包括了工期、质量和造价等，代表被告宝钜公司进行施工管理。2、被告宝钜公司与广东省华侨建设工程有限公司深圳分公司签订的施工合同所述工程内容虚假，宝钜商业大厦竣工验收后至被告宝钜公司所称广东省华侨建设工程有限公司深圳分公司施工时，除原告正常维修外，无其他施工单位进场施工。3、被告宝钜公司水电费请求无依据，不是原告施工所用水电的费用，而是接收宝钜商业大厦后安装正式用水用电必不可少的费用支出。故宝钜商业大厦已于2006年4月21日移交被告宝钜公司，未完工程属于与竣工验收无关的增加工程，且已全部于2006年5月18日完成，原告按照约定严格地履行了自己的义务，无任何违约行为，无需承担违约责任，被告宝钜公司反诉请求没有事实及法律依据，请求依法驳回。

　　被告宝能公司同意被告宝钜公司的反诉意见。

　　原告为证明其主张，向本院提交了如下本诉证据：1、原告营业执照和资质证书;2、深圳市建设工程施工合同及补充协议;3、补充协议(1);4、补充协议(2);5、补充协议(3);6、补充协议(4);7、补充协议(5);8、施工许可证;9、工程质量检查报告及工程质量评估报告;10、工程竣工验收报告;11、竣工验收备案回执及档案移交回执;12、宝钜商业大厦移交清单及附件;13、深圳市新华物业管理有限公司及宝钜、宝能公司工商查询单;14、现场照片;15、关于宝钜商业大厦的情况说明;16、出入证及收款收据;17、2006年6月30日工作联系单;18、宝钜大厦工程造价计算表、结算书及结算书签收材料;19、2006年7月11日关于宝钜商业大厦结算工作函;20、2006年7月26日关于“宝钜商业大厦”结算及工程款支付的函;21、2006年7月28日宝钜商业大厦结算工作专题会议记要;22、收款凭证及银行进账单;23、2006年9月20日宝钜公司要求和解的函;24、和解协议;25、致建设局报告及宝钜商业大厦工程款补偿协议，律师函。

　　针对宝钜公司的反诉，原告提交了如下反诉答辩证据：1、停工报告及往来复函;2、补充协议(4)及补充协议(5);3、工程质量检查报告及工程质量评估报告;4、工程竣工验收报告;5、宝钜商业大厦移交清单;6、工程档案接收存根及城建档案移交书;7、补充、变更设计通知单及签证单;8、工程联系单;9、关于宝钜商业大厦的情况说明;10、现场照片;11、2006年10月27日至设计单位及监理公司联系函;12、2006年11月2日关于宝钜商业大厦竣工图的情况说明;13、2006年9月15日复函及邮寄凭证、宝钜公司工商单;14、幕墙和室外工程的施工验收记录;15、2006年10月27日关于定期接收使用宝钜商业大厦的函的复函;16、宝钜商业大厦出入证及收款收据;17、2006年6月30日工作联系单;18、林俊良名片及宝钜公司工商联系单;19、2006年9月20日宝钜公司要求和解的函;20、宝钜公司向中国银行贷款合同及抵押登记单;21、关于宝钜商业大厦装饰工程\空调工程的工作联系函及附件;22、中国银行查询单;23、宝钜商业大厦土地使用权出让合同和补充协议;24、用户号65689885的电费通知单及发票;25、用户号65736626的电费通知单;26、2006年6月20日对《关于宝钜商业大厦存在工程质量问题的函》复函;27、维修记录;28、2006年9月1日复函;29、2006年12月22日函;30、2007年1月11日函。

　　被告宝钜公司和被告宝能公司对原告提交的本诉证据的质证意见是：对证据1-8、10、11、13、20、22、23的真实性予以认可;对证据9、证据12、证据14-19、证据21、24、25的真实性和关联性均不认可。

　　被告宝钜公司和宝能公司对原告提交的反诉答辩证据的质证意见是：对证据1、证据2的真实性认可，但内容有异议;对证据3-12、14-17、21、24-29的真实性均不认可;对证据13真实性认可，内容不认可;对证据18中宝钜公司的工商注册登记资料的真实性认可，但对林俊良名片的真实性不认可;对证据19的真实性认可;对证据20、22、23的真实性认可，但认为与本案无关;对证据30真实性认可，但内容不认可。

　　被告宝钜公司和被告宝能公司共同提交了如下本诉答辩证据材料：1、《关于宝钜商业大厦工程签证等的有关通知》;2、设计单位出具并由各方确认的《补充、变更设计通知单》;3、《增加工程现场签证单》;4、《函》;5、单项实物清单;6、银行进帐单;7、《深圳市龙岗宝钜商业大厦施工组织设计》;8、《社会保险个人帐户单》;9、《外墙淋水试验报告》;10、《就宝钜商业大厦项目要求剥离重检的函》、06年12月7日邮寄回执;11、《蒸压加气混凝土砌块试验报告》;12、《抽芯检测报告》;13、工程现场照片;14、《就宝钜商业大厦砌体、抹灰、防水工程要求全面拆除、返工的函》特快专递、公证书;15、《要求按宝钜工程实际现状重做竣工图的函》，邮寄回执;16、《要求回复办理竣工结算的函》，邮寄回执。

　　被告宝钜公司和被告宝能公司共同提交了如下反诉证据：1、《深圳市建设工程施工合同》;2、《补充协议(2)》;3、《补充协议(5)》;4、《宝钜商业大厦施工大检查通报》、大检查会议签到表;5、《会议纪要》;6、《关于宝钜商业大厦项目近期存在工程质量问题的函》;7、《关于宝钜商业大厦进度有所延后的函》;8、《关于敦促宝钜商业大厦施工进度等事宜的知会函》;9、《工程例会纪要》;10、设计单位、监理单位出具的《宝钜商业大厦竣工图修改意见》;11、经公证的《关于宝钜商业大厦项目有关问题的函》、9月11日邮寄回执;12、与华侨建设公司《宝钜商业大厦工程施工合同》、《工程造价预算书》;13、《关于定期接收使用宝钜商业大厦的函》、10月25日邮寄回执;14、《工程验收表》;15、《工程交付协议》、10月31日邮寄回执;16、代宝钜大厦施工队付水电费明细表及宝钜商业大厦水电费发票。

　　对两被告提交的本诉证据，原告的质证意见是：对证据1-4、6、7、10、14的真实性认可;对证据5，因无原告盖章，真实性不认可;对证据8的真实性不予认可;对证据9、11、12，因原告未参与，真实性不认可;对证据13，照片上看不出是本工程，真实性不予认可;对证据15、16，原告未收到，真实性不认可。[page]

　　对两被告提交的反诉证据，原告的质证意见是：对证据1-3的真实性、关联性均认可;对证据4、6、10、12、14的真实性不予认可;对证据7-9真实性认可;对证据11、13、15所指的函件，承认收到，但不同意函件内容;对证据16真实性认可，但与本案无关。

　　根据原、被告宝钜公司、被告宝能公司的诉辩意见及举证、质证情况，通过庭审，本院查明，双方对如下案件事实没有争议：

　　2004年10月21日，原告与被告宝钜公司签订一份《深圳市建设工程施工合同》，合同的主要内容是：1、被告宝钜公司将其开发建设的位于深圳市龙岗区中心城5区的宝钜商业大厦工程发包给原告总承包施工，承包范围包括桩基础、土石方、地下室、±0.00以上主体结构、装饰、门窗、室内给排水、消防、强电、弱电、防排烟通风、室外工程等全部设计图纸内容;开工日期为2004年11月8日(以开工报告为准)，竣工日期为2005年8月3日(按开工报告日期顺延或提前)，合同总工期270天;合同总价暂定为人民币63756094元，为可调价款;关于工程款的支付，工程竣工并经发包人组织有关单位联合验收、确认合格后支付至合同总价的85%。此后进行竣工总结算，竣工结算办理完毕并经双方签字确认后，发包方支付竣工结算总额的95%，竣工结算总额的5%作为工程保修金，保修期满经发包人确认无质量问题后一次性付清;若发包人不按时支付工程进度款超过一个月，承包人可书面提出暂停施工报告，发包人应支付停工期间人工窝工费用补偿;若工程质量达不到合同约定的质量标准，承包人应无条件返修，直至符合工程验收规范合格标准，经返修后仍达不到合格标准的，由此造成的发包人一切相关损失应由承包人赔偿。

　　2004年10月22日，原告与被告宝钜公司又签订一份《补充协议》，约定：主合同造价暂定为57834640元;工程量按竣工图、设计变更以及现场签证等按实结算;先由原告垫资施工至地上二层楼面施工完毕，之后被告每月按当月实际完成量的80%支付工程进度款;地上二层楼面施工完后十天内被告向原告首次支付垫资款的30%暂计600万元，在支付第一个月工程进度款时再支付垫资款的10%暂计200万元，工程正式竣工验收前十天内支付垫资款的20%暂计400万元;在工程竣工验收合格并结算完后7个月内原告支付至结算总额的95%，余款5%留作工程保修金;主合同条款与本补充协议不一致时以本协议为准。

　　2005年1月7日、2005年3月21日、2005年7月5日，原、被告双方先后签订了《补充协议(1)》、《补充协议(2)》以及《补充协议(3)》，对工程造价、工程款的支付办法等座了补充约定。

　　2005年11月15日，原告(乙方)和被告宝钜公司(甲方)、被告宝能公司(甲方担保人)三方签订《补充协议(4)》，对前述主合同以及相关补充协议的部分条款进行调整和补充，主要内容是：(一)关于后期工期及工程款的支付：1、被告在2005年11月1日至15日期间付给原告工程款1200万元，原告应在该笔工程款到账的次日全面恢复正常施工，后续工期自2005年11月16日起至2006年2月20日(单位工程通过竣工验收合格之日);2、被告在2005年12月10日前支付工程款1000万元，前提是原告必须确保在该日期前工程形象进度达到相应要求;3、在原告按约完成上述第一条第二点的工作量后，被告在2006年1月20日支付工程款200万元，若原告无法在2005年12月10日之前按约完成上述工作，则本次付款时间顺延至原告完成上述工作之日起50天内支付;4、单位工程通过竣工验收合格之日起三天内，原、被告双方签订移交协议并办理现场交付。在双方签订移交协议后三天内被告支付工程款贰百万元给原告;5、单位工程通过竣工验收合格并将工程移交被告后一个月内，被告支付工程款伍百万元给原告;6、双方办理完工程竣工决算手续后被告将工程款付至97%，余款3%作为工程保修金，保修金的返还按照主合同约定条款执行(被告保证此支付总时间段不超过竣工验收合格之日起五个月)。(二)工程竣工决算及尾款支付：1、单位工程通过竣工验收合格之日起60日内双方无条件办理完工程竣工决算;2、在办理决算期间，双方对有争议且协商不成的事项或内容，由双方共同委托深圳市建设工程造价管理站或中国建设银行深圳市分行工程造价咨询中心进行审价，审价结果作为双方结算支付的依据。(三)关于工程款支付的担保：担保人宝能公司同意对被告宝钜公司的上述付款责任提供担保，若宝钜公司未能按本协议支付工程款，则担保人承担连带偿付责任。(四)关于损失补偿：就本协议生效前由于被告延付工程款的原因造成现场停窝工等损失，被告同意一次性补偿原告30万元，此款已纳入本协议第一款第五条内一并支付，原告同意不再向被告追究本协议签订前的任何责任。(五)关于后续工期的解释：后续工期自2005年11月16日至2006年2月20日，若因被告原因导致工期延误，则原告不承担违约责任，并工期顺延。(六)关于本协议违约：1、被告应严格按第一条约定的付款时间及金额支付工程款，每拖延一天应向原告支付每日20000元作为违约金(因原告原因造成除外);2、原告应严格按第一条、第二条约定的工期完成单位工程主合同约定的所有工程量并如期(即2006年2月20日)取得单位工程竣工验收合格手续，否则，每拖延一天应向被告支付20000元作为违约金(因被告原因造成除外);3、上述约定的违约金按实际发生的天数计算，不设上限。

　　2006年4月21日，原告与被告宝钜公司签订《补充协议(5)》，约定：(一)被告为及时办理宝钜商业大厦项目产权的初始登记工作，需向政府相关部门提供“工程三算审查表”，鉴于双方目前就该项目尚未进行工程结算，双方同意提前办理“工程三算审查表”，工程造价为7566万元，双方确认此“工程三算审查表”仅作为办理产权初始登记资料使用，不作为双方实际工程结算的依据。(二)原告应于2006年5月10日前将宝钜商业大厦工程完整的结算资料提交给被告宝钜公司，双方在结算资料提交后60天内无条件完成结算审核工作，办理完工程结算后三个月内，甲方付至工程结算造价的97%。(三)被告不追究本补充协议签订前原告的违约责任，原告也不追究本补充协议签订前被告的违约责任(《补充协议(4)》中约定的30万元停工损失补偿不变)。双方确认，原告确保2006年5月10日前完成尚未完成的工程量以及部分项目的整改(其中墙面分缝整改处理在2006年6月1日前完成)，交付工程并签订工程交付协议。本补充协议签订后因乙方原因导致工期延期的，每延期一天处20000元违约金。[page]

　　原、被告均确认，截至2006年11月7日，被告宝钜公司总共向原告支付了涉案工程的工程款人民币4700万元。

　　另查，2005年2月22日，被告宝钜公司向原告发出一份“关于宝钜商业大厦工程签证等的有关通知”称，为有效控制工程成本，我司决定对宝钜商业大厦项目发生的工程设计变更以及工程现场签证采取如下确认方法：1、工程设计变更，经设计单位出图盖章，甲方项目负责人签字并加盖甲方公章方为结算有效文件;2、工程现场签证的确认，经监理工程师审核签字、甲方现场工程师(或代表)复核签字，并经甲方项目负责人签字后加盖甲方公章方为结算有效文件。原告收到通知后，在通知上加盖公章予以确认。

　　在本案审理过程中，原告于2006年9月20日向本院提出鉴定申请，要求对宝钜商业大厦项目的工程造价进行鉴定。本院依法委托中国建设银行股份有限公司深圳市分行工程造价咨询中心(以下简称“造价咨询中心”)对宝钜商业大厦项目的工程造价进行鉴定。造价咨询中心于2007年8月1日作出《宝钜商业大厦工程造价鉴定报告》，确定工程不含争议部分工程结算造价为65181520.87元，争议部分工程结算造价为1756554.99元。本院将鉴定结论分别送达给原、被告后，原、被告均对鉴定报告提出了书面异议，造价咨询中心经复核，于2007年10月29日出具最终的《宝钜商业大厦工程造价鉴定报告》，确认造价无争议部分为63773499.15元，造价有争议部分为2061242.01元。其中，争议①部分是指签证单有现场监理确认，有甲方现场工程师签字确认，但缺乏建设方认可的甲方项目负责人签字确认并盖章的部分，该部分造价为732980.56元;争议②部分是指签证单有现场监理确认，但没有甲方现场工程师和项目负责人签字确认并盖章的部分，该部分造价为590848.53元;争议③部分是指未形成签证单形式，目前无法在现场体现，从施工方案和工程联系单记录中有反映的隐蔽工程部分，此部分没有设计图纸，该部分估价为737412.92元。

　　原、被告双方争议的焦点是：第一，原告有无转包或违法分包之行为?原、被告之间签订的《深圳市建设工程施工合同》以及之后的一系列补充协议是否有效?第二，如何确定宝钜商业大厦工程的工程造价?被告应向原告支付多少工程款?第三，被告于2006年11月7日向原告支付的500万元工程款中，是否包含30万元的停窝工损失费?第四，涉案工程何时完工和交付?原告有无延误工期、迟延交付涉案工程的违约行为?是否应向被告支付相应的违约金?第五、被告是否应向原告支付延期支付工程款的违约金以及应如何支付违约金?第六，原告是否应向被告支付人民币493500元的水电费?

　　对于第一个争议焦点，本院认为，原告和被告就涉案工程施工所签订的《深圳市建设工程施工合同》及一系列补充协议，均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，受法律保护。上述工程承包合同以及一系列的补充协议均是由原告和被告签订，施工过程中的各种事宜均是由原告直接和被告进行交涉，所有的工程款也是由被告直接支付给原告。可见，原告方是涉案工程的实际施工主体。被告辩称原告不是实际施工人、存在非法转包行为，并因此主张原、被告之间的合同无效，没有事实和法律依据，本院不予采纳。被告认为原告存在违法分包行为，也没有充分有效的证据证明，对被告的该项答辩意见，本院亦不予采纳。

　　对于第二个争议焦点，本院认为，根据中国建设银行股份有限公司深圳市分行工程造价咨询中心(以下简称造价咨询中心)的鉴定报告，无争议部分的工程造价为人民币63773499.15元，本院予以确认。对于鉴定报告所列之争议①和争议②部分，虽然没有被告(甲方)项目负责人的签字及加盖被告公章，但有监理方的确认和(或)被告现场工程师的签字确认，且工程现场能够看出原告确实进行了相应的施工，根据事实情况和民法等价有偿的原则，本院对于鉴定报告所列之争议①和争议②部分予以确认。对于鉴定报告所列之争议③部分，因没有被告委托的监理单位、现场工程师或项目负责人的签字确认，且工程现场也无法看出原告确实进行了施工;原告称该部分为隐蔽工程但未能得到被告的认可;因此，原告应承担举证不能的不利后果，对该争议部分，本院不予确认。综上，本院认定涉案工程造价为人民币65097328.24元(63773499.15元+732980.56元+590848.53元)。

　　对于第三个争议焦点，本院认为，对于30万元的停窝工补偿款，双方在庭审中均认可该款是被告应另行支付的补偿款，不包括在被告应付的工程造价款之内，本院亦予以确认。双方签订的《补充协议(4)》第四条约定：就本协议生效前由于甲方(即被告)延付工程款的原因造成乙方(即原告)现场停窝工等损失，甲方同意一次性补偿乙方30万元，此款已纳入本协议第一款第五条内一并支付;而该协议第一款第五条约定：单位工程通过竣工验收合格并将工程移交甲方后一个月内，甲方支付工程款500万元给乙方。据此可以认定双方的真实意思是：30万元的停窝工损失补偿款应作为500万元工程款的一部分、于单位工程通过竣工验收合格并将工程移交甲方后一个月内一并支付给乙方。因此，本院认定，被告于2006年11月7日支付给原告的500万元中，是包含30万元的停窝工损失补偿费的。原告称该500万元是纯粹的工程款、不包含30万元停窝工损失补偿费，与合同约定不相符，本院不予采纳。

　　对于第四个争议焦点，本院认为，根据原告提供的《工程竣工验收报告》及《深圳市龙岗区房建工程项目竣工验收备案收文回执》，涉案工程已于2006年3月17日经由被告(建设方)组织的勘察、设计、监理、施工等单位对涉案工程进行了竣工验收，被评定为合格，并于2006年3月28日领取了竣工验收备案收文回执，具备了交付投入使用的条件。2006年4月10日，原告与被告方委托的物业管理单位签署“宝钜商业大厦机房钥匙单项实物移交清单”，向物业管理单位移交了水泵房等机房钥匙;2006年4月19日和4月21日，原告又分别和被告以及被告委托的物业管理单位签署“宝钜商业大厦外围管理移交清单”、 “写字楼单项实物清单”、“商业大厦单项实物清单”，将宝钜商业大厦外围管理、写字楼和商业楼各楼层防火门的钥匙等移交给物业管理单位。综上可见，原告在涉案工程验收合格后又履行了相应的移交行为，使被告具备了实际控制、使用涉案工程的条件。因此，应认定原告已于2006年4月21日履行了移交工程的义务。《补充协议(5)》第三条所讲的尚未完成的工程量，系因根据被告方的要求进行设计变更所引起的增加工程量;且根据监理单位于2007年3月19日出具的“关于宝钜商业大厦的情况说明”，因设计变更、个别项目整改所引起的工程已于2006年4月底完成，墙面分缝整改工程已于2006年5月18日完工，各项工程的完工时间均早于《补充协议(5)》所约定的时间(该补充协议第三条约定：原告确保2006年5月10日前完成尚未完成的工程量以及部分项目的整改，其中，墙面分缝整改处理在2006年6月1日前完成)。综上可见，原告不存在迟延完工或迟延交付工程的违约行为。被告要求原告支付迟延完工或迟延交付工程的违约金人民币340万元的反诉请求，没有事实和法律依据，本院不予采纳。[page]

　　对于第五个争议焦点，本院认为：(一)涉案工程于2006年3月17日完工并经验收合格，并于同年4月21日全面移交给被告。依照《补充协议(4)》第一条第4项、第5项的约定，被告方应于移交后三天内(即2006年4月24日之前)向原告支付200万元工程款，并于工程移交后一个月内(即2006年5月20日之前)向原告支付500万元的工程款;但实际上，上述200万元被告方迟延至2006年6月15日才支付，迟延53天;上述500万元被告迟延至2006年11月7日才支付，迟延170天;扣除重合的天数，两笔款项的支付时间合计迟延198天。根据《补充协议(4)》第六条第1项的规定，被告应向原告支付迟延付款的违约金3960000元。(二)停窝工损失补偿费30万元，被告已经在2006年11月7日一并支付给了原告(该日支付的500万元中，有30万元为停窝工损失补偿费，其余为工程款)，原告认为被告没有支付该款并要求被告按照每日20000元支付该款的延期付款违约金，没有事实依据，本院不予采纳。(三)对于剩余工程款，原、被告在《补充协议(4)》第二条第2项中虽约定了双方应在单位工程通过竣工验收合格之日起60日内无条件办理完竣工决算、被告在办理完决算后三个月内付款至总造价的97%、并保证支付时间不超过竣工验收合格之日起5个月，但双方在第二条第2项中又约定如决算期间发生争议应共同委托深圳市建设工程造价管理站或中国建设银行深圳市分行造价咨询中心进行审价，并以审价结果作为双方结算依据。实际上，双方在结算过程中产生了争议，而在争议产生后，双方又未能达成一致、及时委托约定的造价审计机构进行工程造价审计，由此导致工程总价款未能及时确定，剩余工程款未能及时支付，双方当事人均有责任，不是被告单方违约造成。原告要求按每日20000元计付被告迟延支付该部分工程款的违约金，没有事实和法律依据，本院亦不予采纳。涉案工程总造价为65097328.24元，减去被告已付的4670万元(已扣除30万元的停窝工损失补偿费)，再扣除3%的工程保修金1952919.85元，被告还应向原告支付工程款16444408.39元。被告虽然无需按合同约定的标准向被告支付迟延支付剩余工程款的违约金，但因其一直实际占用该工程款，并对该部分工程款的迟延支付负有过错责任，其应按银行同期贷款利率向原告赔偿该部分工程款未获支付期间的利息损失。又因为被告在2006年11月7日之前按每日20000元的标准所支付的迟延付款违约金，足以弥补原告在该日之前所受之利息损失，所以被告只需按银行同期贷款利率赔偿2006年11月7日之后原告所受的利息损失。剩余3%的工程保修金，按合同约定需在工程竣工验收满二年后14个工作日内支付，现支付期限尚未届满，对原告该部分请求本院不予支持。

　　对于第六个争议焦点，本院认为，涉案工程已于2006年3月17日竣工验收，并于同年4月21日移交被告。工程移交之前的水电费应由原告承担，移交之后的水电费应由被告承担。在被告提供的水电费发票中，只有抄表日期为2006年4月1日的电费发票(金额为184825.03元)能够证明该笔电费全部发生在工程移交之前，故本院认定该电费是在原告施工期间发生，应由原告负担;其余水电费发票均不能确切地证明所涉费用是原告施工期间发生，对发票上所涉水电费，本院不予认定。综上，本院对被告要求原告支付水电费的反诉请求，本院予以部分支持。

　　关于被告宝能公司的责任承担，本院认为，被告宝能公司在《补充协议(4)》中自愿同意对被告宝钜公司的付款责任承担连带保证责任，原告要求其对被告宝钜公司拖欠的工程款承担连带偿还责任，有合同和法律依据，本院予以采纳。

　　关于原告的优先受偿权问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，在发包人拖欠工程款的情况下，承包人对工程享有优先受偿权。同时，工程于2006年3月17日竣工验收合格，原告于2006年9月13日向本院起诉提出优先受偿权之诉请，未超过法定期间。对原告要求对宝钜商业大厦项目折价或拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求，本院予以支持。

　　综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条规定，判决如下：

　　一、原、被告就涉案工程签订的《深圳市建设工程施工合同》及一系列补充协议有效。

　　二、被告深圳市宝钜实业有限公司应向原告支付工程欠款人民币16444408.39元及利息(该利息按中国人民银行颁布的银行同期贷款利率、自2006年11月7日起计算至本判决生效之日止)。

　　三、被告深圳市宝钜实业有限公司应向原告支付延期付款违约金人民币3960000元。

　　四、被告深圳市宝能投资集团有限公司对被告深圳市宝钜实业有限公司的上述债务承担连带清偿责任。

　　五、原告应向被告深圳市宝钜实业有限公司支付电费人民币184825.03元。

　　六、驳回原告的其他诉讼请求。

　　七、驳回被告深圳市宝钜实业有限公司的其他反诉请求。

　　八、原告对“宝钜商业大厦”项目折价或者拍卖的价款在工程欠款(即人民币16444408.39元)范围内享有优先受偿权。

　　上述判决确定之款项，原、被告双方应于本判决生效后十日内互相支付清结，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定加倍计付迟延履行期间的债务利息。

　　本诉受理费人民币232357元，由原告负担119207元，两被告负担113150元;反诉受理费人民币29477.5元，由原告负担1400元，被告深圳市宝钜实业有限公司负担28077.5元。财产保全费人民币150520元，由原告负担77220元，两被告负担73300元;鉴定费人民币395000元，由原告负担197500元，两被告负担197500元。本诉受理费、财产保全费以及鉴定费均已由原告向本院预付，两被告应负担之数迳付原告;反诉费已由被告深圳市宝钜实业有限公司预付，原告应负担之数迳付被告。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。