朱某某诉被告吴某、林某某房屋买卖合同纠纷

　　原告朱某某诉被告吴某、林某某房屋买卖合同纠纷案。本人接受被告林某某的委托，参加今天的庭审活动，经法庭调查、举证和质证，本代理人认为：被告吴某出卖房屋未经所有权人林某某同意，该转让合同无效;且本案诉争房屋的土地性质属于划拨取得，未经政府部门批准，依法不能转让。下面就本案事实和适用法律发表如下代理意见，供法庭参考，希予以采纳。

　　一、被告吴某无权处分诉争房屋，房屋转让行为无效。

　　首先表明被告吴某无权处分诉争房屋。对此，要在法律上弄清三个问题：其一、吴某处分的财产是否属于夫妻共有财产;其二、吴某的行为是否属于夫妻日常家事代理的范围;其三、对共有财产中不动产的无权处分能否使用善意取得。

　　(一)吴某处分的财产即本案诉争的房屋不属于夫妻共有财产，而是林某某个人的财产。关于夫妻共有财产，我国《婚姻法》17条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：工资、奖金;生产、经营的收益;知识产权的收益;继承或赠与所得的财产，但遗嘱或赠与合同确定只归夫妻一方的财产除外;其他应当归共同所有的财产。本案中的被告吴某处分的房屋是吴某和林某某夫妻关系存续期间基于移民而得的;按《婚姻法》第17条之规定，该诉争房屋是夫妻共同财产。但是，本案二被告(即吴某与林某某夫妻)曾经闹离婚，并经某某县罗阳镇东外村调解委员会主持达成离婚协议，在离婚协议上约定诉争财产属于林某某，这表明林某某与吴某夫妻双方通过协议的方式，将诉争房屋约定归林某某个人所有，根据《婚姻法》第19条之规定，显然该房屋不再属于夫妻共有财产,而林某某的个人财产。根据《民法通则》第75条之规定，公民合法财产受法律保护，禁止任何组织或个人侵占，所以吴某无权处分他人(林某某的财产)。

　　(二)吴某的行为不属于夫妻日常家事代理的范围。关于家事代理权问题《婚姻法》条文中没有出现过，但最高人民法院公布的《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(一)》第十七条对“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，作出明确的解释为：“(一)夫或妻在处理夫妻共有财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共有财产的，任何一方均有权决定。(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共有财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”该司法解释将家事代理权确立为我国的一项民事法律制度，为处理夫妻之间因行使代理权产生的纠纷提供了法律依据。可是司法解释对家事代理权的范围、具体适用等方面并没有规定。根据各国立法的规定及我国的实际情况，日常家事代理的范围仅限于日常家事。这里所谓日常家事，是指夫妻双方及其共同的未成年子女日常共同生活必要的事项，如购物、保健、衣食、娱乐、医疗、雇工、子女教育等等。关于日常家事的具体范围我国有些法律还对一些家庭生活中的重大事项作出限制性规定。例如(一)送养、收养子女。根据我国《收养法》的规定，送养子女须由生父母共同送养。生父母一方不明或者找不到的除外。有配偶者收养子女必须夫妻共同收养。(二)与家庭生活密切相关的价值较大的动产及不动产之处置。因为这种处置行为本身就是对家庭生活重大事项的决定，因此有的虽为家庭日常生活所必需，但法律法规规定必须经夫妻双方协商，取得意见一致，才可以作出。1994年出台的《城市房地产管理法》第37条规定：”下列房地产，不得转让：…(四)共有房地产未经其他共有人同意的。”

　　被告林某某的提供的证据离婚协议约定诉争房屋归林某某所有。退一步来说，假设该财产仍归属于夫妻共同财产的话。根据《婚姻法》和《民法通则》的有关规定，夫妻共有财产是共同共有财产，夫妻双方对这些财产拥有平等的占有权、使用权、管理权、收益权和处分权。对共有财产的任何处分行为都应由双方协商一致。任何一方违背对方意志擅自处理共有财产，都构成对他方合法权益的侵害。其中需要特别强调的是处分权。处分权是指依法对物进行处置以决定物的命运的权能，是所有权的最高表现形式。它包括事实上的处分和法律上的处分两种形式。事实上的处分是指对物的实物形式进行处分，从而导致物的形体的变更或消灭。法律上处分上指通过不同法律行为对物进行种种处置，包括转让物的所有权，设定他物权和需要转移物的占有的债权。夫妻一方擅自处分夫妻共有财产，这主要是指夫妻一方未经对方同意，甚至在对方强烈反对的情况下，对某项重要夫妻共有财产作出处分。《民法通则意见》第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效”。《城市私有房屋管理条例》第10条规定：“房屋所有人出卖共有房屋，须提交共有人同意的证明书，在同等条件下，共有有优先购买权”。

　　从原告方提供的证据《房屋转让契约》上“另注”载明“因本契约签章吴某妻子林某某不在场，以后恐防节外生枝，一切责任由当事人负责”。既然林某某不在场，而吴某将诉争房屋转让给原告朱某某的行为是擅自处分了夫妻共有财产的行为，这违背了夫妻财产关系的基本准则。因为夫妻双方对共有财产依法享有平等的处分权。任何一方均无权擅自作出夫妻共有财产的重大处分行为。对夫妻共有财产的处分权应由夫妻双方共同行使,一方处分共有财产，须得对方同意;否则无权处分。

　　三、原告朱某某不能使用善意取得来获得吴某无权处分的共有财产即诉争房屋。本案的被告吴某擅自处分共有财产的行为超越了日常家事代理的权限范围,已构成无权处分。那么，原告朱某某能否根据善意取得制度取得所有权，关键看他取得财产时是否处于善意。所谓善意取得，是指无权处分他人财产的财产占有人，在不法将其占有的财产转让给第三人以后，如果受让人在取得该财产时系出于善意，即依法取得该财产的所有权，原财产所有人不得要求受让人返还财产的制度。实行善意取得的结果，是物之原所有人丧失其所有权，善意受让人则取得所有权。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第89条规定，共有人“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的,应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的赔偿。”依据上述司法解释的规定，在我国司法实践中，以及民法理论上认为“善意取得”必须满足下列条件：(1)处分财产的出让人必须是财产部分共有人而非无所有权人。(2)财产受让人在取得财产时必须是善意且无过失的，即受让人在取得财产时不知道并且也无理由知道出让人是无权处分人。(3)财产受让人必须是有偿取得财产的，即向出让人支付了与财产相当的对价。受让人因继承、接受赠送取得财产，不适用善意取得。另如果受让人以过于低廉的价格取得财产的，则推定受让人在取得该财产时是应当知道出卖人是无权处分人，因此其恶意取得的财产不受法律保护。(4)共有财产既可以是动产，也可以是不动产，其中不动产主要是指共有房屋。从原告方提供的证据《房屋转让契约》上“另注”(因本契约签章吴某妻子林某某不在场，以后恐防节外生枝，一切责任由当事人负责)，说明原告朱某某与吴某明知该诉争房屋的共有人林某某不在场情况下，而进行转让的。违背善意取得第二个要件，即“受让人在取得财产时不知道并且也无理由知道出让人是无权处分人。”那么朱某某无权根据善意取得来获得诉争房屋，其法律承担责任正如“另注”载明由“当事人”负责，这“当事人”实际就是原告朱某某与本案被告吴某二人。因此，受让人朱某某即本案原告应当向原所有权人林某某返还财产诉争的房屋。[page]

　　二、划拨土地使用者未经政府批准不能转让土地使用权。

　　依国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第8条、第43条，《土地管理法》第53条等法律规定，土地使用者取得国有土地使用权有两种方式：出让取得和划拨取得。出让土地的转让条件比较简单，主要是符合《城市房地产管理法》第38条之规定。即⑴足额支付土地出让金，取得土地使用证;⑵完成开发投资总额25%，属成片开发土地的，形成工业用地或其他建设用地条件。划拨土地的转让要复杂的多。出让是转让的前提条件，由于划拨土地本身是无偿取得，未经批准不得进入市场。其转让需经政府批准并缴纳出让金，将划拨土地变为出让土地，同时还应当符合前述出让土地的转让条件，才能转让。

　　被告林某某向法庭提交的《土地使用权证》证实本案诉争房屋土地性质是国有划拨土地。对于划拨方式取得国有土地使用权的转让法律规定严格的限制条件。《城市房地产管理法》第39条条1款规定“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条和1992年2月4日实施的《划拨土地使用权管理条例》第6条规定：“ 符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押： (一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人; (二)领有国有土地使用证;(三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明”。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条规定：“ 划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”。根据上述法律、行政法规强制性规定划拨土地使用权不得转让。本案诉争房屋的土地性质是划拨土地，原告朱某某与被告吴某签订房屋转让协议的标的的土地是划拨土地使用权，根据合同法第52条第(5)项，违反法律、行政法规的强制性的转让合同是无效的。实际最高院也认同这规定，如2004年11月23日由最高人民法院审判委员会第1334次会议通过的最高人民法院关于审理涉及《国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订阅合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”

　　综上，原告朱某某明知该诉争房屋的共有人林某某不在场情况下，并未经所有权人林某某同意，就擅自与被告吴某签订了国有划拨土地土地使用权为标的的房屋买卖合同，违反法律、行政法规的强制性规定和善意取得制度，该转让合同无效，请求法庭确认房屋买卖无效，判决原告将财产返还林某某。