房屋买卖合同纠纷案代理词

　　一、 原被告双方所签《房屋财产转让协议》应为有效协议，被告主张该协议因违法而无效的观点不能成立。

　　被告主张协议无效的依据是国务院1983年12月17日颁布的《城市私有房屋管理条例》(以下简称《条例》)第13条 (“机关、团体、部队、企事业单位不得购买或变相购买城市私有房屋。如因特殊需要必须购买，须经县以上人民政府批准”)以及《合同法》第52条第5项(“违反法律、行政法规强制性规定”的合同无效)。但我们认为《条例》不应适用于本案。理由有三：

　　第一，《条例》的有关规定与宪法相抵触。应该说《条例》起初并不与宪法抵触，因为当时我国宪法(即1982年宪法)规定国有土地是不准买卖或以其他形式转让的(第10条第4款)，因而建于其上的房屋不得自由转让也就是顺理成章的事。但此后宪法分别于1988年、1993年、1999年、2004年经历了四次修正。其中1988年的修正在宪法第10条第4款中增加规定了“土地使用权可以依照法律的规定转让”;1993年的修正将宪法第15条“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。……”修改成了“国家实行社会主义市场经济。……”(市场经济的基本特征即市场主体地位平等);现行宪法第13条还规定：国家保护公民的私有财产权(值得指出的是：财产权的核心是处分权)。这些改变使《条例》失去了宪法根据。而《立法法》第78条规定：任何法律、法规、规章都不得同宪法相抵触。也就是说，《条例》 的制定机关此时应修改或废止《条例》。但遗憾的是此项工作并未能及时完成(值得庆幸的是，国务院今年2月紧急发布了《关于开展行政法规、规章清理工作的通知》，要求于今年10月底前将所有与宪法、法律相冲突的行政法规、规章全部清理完毕)，但无论如何，与宪法抵触的法律不得适用是法律适用的一条基本原理。

　　第二，《条例》已为其他法律法规所取代，其效力事实上已终止。被告认为《条例》的制定机关未明令废止《条例》，故《条例》得适用于本案。这其实是对法的时间效力问题的认识错误。法律规范不仅可因制定机关明令废止而失效，也会因被新的规范替代而失效。事实上，1990年的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(该条例第3条规定：“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用和经营。”)、1986年制定1998年修订的《中华人民共和国土地管理法》(该法第9条规定：“国有土地和农民集体所有的土地，可依法确定给单位或个人使用。使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务”)以及1994年制定的《中华人民共和国城市房地产管理法》(在该法第37条明确列举的几种不得转让的情形中，没有一种是从买卖主体方面考虑的)等法律法规对土地使用权及房屋所有权的转让所作的规定都从未禁止企事业单位购买城市私有房地产。根据新法优于旧法、上位法优于下位法的法律适用原则，《条例》的效力事实上已终止，因而不能再适用于本案。

　　第三，《条例》第13条事实上已经被国务院废止。2002年11月1日《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》(国发[2002]24号)明令取消的行政审批程序中即包括了《条例》第13条规定的审批程序。该项审批程序的取消意味着机关、团体、部队、企事业单位不仅可以购买城市私有房产，而且无须经县以上政府批准。这一决定的价值取向是显而易见的，即：确立市场主体的平等地位，保护和鼓励交易，提高交易效率。这也恰好印证了我们在前两点中所作的分析。

　　总之，法属于上层建筑，上层建筑应由经济基础来决定并与之相适应。《条例》是计划经济的产物，其中关于城市私有房屋买卖和租赁的若干条款(第9条、第12条、第13条、第22条等)均带有明显的计划经济色彩，而原被告的合同签订于1993年9月18日，此时我国已进入市场经济时代，因此《条例》已失去存在的基础。

　　被告认为，我们以上所阐述的纯属“立法上的问题”，“法官要做的是审理案件而不要考虑立法问题”。的确，我国不是判例法国家，法官也无权对立法机关制定的规范性文件的有效性进行司法审查，但这并不意味着法官只能简单地套用法律规范。恰恰相反，法官在适用法律时有权而且应当充分领会立法意图及立法精神，尤其应把具体的法律规范纳入到整个法律体系中来理解和运用。所以，立法与司法并非毫无关系。

　　综上可知：在市场经济条件下，被告作为城市私有房屋的所有人有权处分其房屋及与之相应的土地使用权;原告作为合法的市场主体也有权受让该房屋及与之相应的土地使用权。原被告所签房屋财产转让协议并不具有违法性。如果用计划经济条件下产生的、形式上存在而实质上已失效的规范来规制市场经济条件下各市场主体的行为，显然将破坏正常的市场经济秩序，不利于社会的进步和发展。

　　退一步讲，即使根据《条例》第13条来认定本案，也不能得出原被告双方的合同因违法而无效的结论。因为根据《民法通则》第58条第5项：“违反法律或者社会公共利益”的合同无效。但《条例》系国务院制定的行政法规，不属“法律”的范畴，因此不能成为认定本案合同无效的依据。另外，被告也没有提供任何证据表明原被告的房屋买卖行为损害了社会公共利益。故双方所签合同不具有违法性。被告主张本案不应适用《民法通则》，而应适用《合同法》。我们认为此观点显然是错误的。因为根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第一条的规定：只有行为当时没有法律规定的，才可以适用合同法的有关规定(该条的原文是：“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定;合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定”)。本案发生在《合同法》实施之前，且此前的《民法通则》对于合同效力的认定已有明文规定，故本案理应适用《民法通则》。至于被告认为即使不适用《合同法》，也应适用《经济合同法》，这一观点也不能成立，因为《经济合同法》第2条明确规定：“本法适用于平等民事主体的法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户之间，为实现一定经济目的，明确相互权利义务关系而订立的合同”。本案被告不符合本条对合同主体的规定。[page]

　　二、被告拒不办理房产过户手续构成违约，依法应承担违约责任，继续履行合同。

　　根据《民法通则》第111条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或采取补救措施，并有权要求赔偿损失”。因此，原告有权主张被告继续履行合同，办理房产过户手续。庭审中，被告主张原告未完全履行《房屋财产转让协议》第7、8条约定的义务，因而其有权拒绝办理过户手续，即行使抗辩权。这种观点显然错误，理由如下：

　　首先，抗辩权的行使以双方互负对待给付义务为条件。本案中，《房屋财产转让协议》第7、8条约定原告应履行的义务主要是依发票金额向被告支付其为装修房屋所购进的材料款，原告的这一义务与被告完整转让买卖标的的全部权利(占有、使用、收益、处分的权利)并不构成对待给付义务。与被告完整转让买卖标的的全部权利构成对待给付义务的是原告支付69万元价款。因此，即使原告履行合同第7、8条约定的义务有瑕疵(被告并无确凿证据)，但由于原告履行了支付全部房款和合同约定的包括过户费用在内的相关费用(69万元)的给付义务，被告也就必须履行将房产彻底让渡给原告的给付义务。因此被告不能行使抗辩权(拒不过户)，充其量只能追究原告的违约责任。

　　其次，被告一方面主张合同无效，另一方面主张抗辩权，实为自相矛盾。抗辩权的行使当然以有效合同为前提。被告既主张合同无效，又何抗辩权之有?其实，被告这些自相矛盾的行为清楚地反映出其钻法律的空子以获取不当利益的主观恶意。

　　三、被告主张原告提起诉讼超过了诉讼时效的观点不能成立。

　　首先，原告主张合同有效不存在时效问题。被告认为确认合同效力亦存在时效限制完全错误。因为在我国，时效制度只是对债权人主张债权的一种时间限制，目的是促使债权人及时主张权利，以便及时明确当事人之间的法律关系并节约诉讼成本、提高诉讼效率。而合同效力的确认、物权归属的确认等与债权人主张债权并非同一性质。

　　其次，双方合同并未约定卖方办理房产过户手续的期限，根据合同履行规则，履行期限约定不明的，一方可随时要求对方履行。而且，诉讼时效应从权利人知道或应该知道权利被侵害时起算。本案中，原告权利遭侵害应该是在要求对方履行过户登记义务而遭拒绝之时，因此原告提起诉讼并未超过诉讼时效。

　　当然，有人也许会认为，10多年未过户登记，原告早就应该知道其权利受到了侵害。但必须注意的是，物权的登记与否与权利人的权利遭受侵害与否并不能等同。未登记的物，实际占有人仍可行使其占有权、使用权、收益权。在行使处分权之前不能说其权利遭到了何种侵害，只有到行使处分权时因登记义务人未履行登记义务才会让权利人因不能行使处分权而发现其权利遭受了侵害。此时才是权利人应该知道其权利受到侵害之时。

　　庭审中，被告根据《城镇房屋所有权登记暂行办法》第九条“房屋所有权因买卖等转移变更时，应自转移变更之日起三个月内办理变更登记”主张，房屋产权转让三个月后仍未办理过户登记，原告就应知其权利遭受了侵害。这一观点混淆了合同关系与行政管理关系。三个月未过户只表明登记义务人违反了上述《办法》因而要承担相应的行政责任，而并不表明原告的权利客观上一定遭受了侵害。相反，即使三个月内办理了过户登记，也并不意味着合同一方的权利一定未遭受侵害。因此三个月未过户与原告权利遭受侵害之间没有同一性，不应混为一谈。

　　四、被告不履行过户登记义务严重违反了民法的基本原则—诚实信用原则。

　　被告交付房产后十多年来未主张合同无效，甚至在诉讼中还在主张我方违约，(违约须以合同有效为前提)，表明其本意并非认为其房产不能买卖，并非想纠正双方的违法行为，而是想利用自己的违约行为达到占有高额补偿款的目的。这种不诚信的行为应该受到全社会的谴责。尤其在我们这样一个诚信缺失的国度，如果我们的法律竟给不诚信者以保护，必将给社会带来极大的危害。所谓“和谐社会”也许只能成为国人的一种良好愿望，甚至是一种奢望。