上诉人河南省宏泰建工有限公司(以下简称宏泰公司)与上诉人周口永盛置业有限公司(以下简称永盛公司)建设施工合同纠纷一案，宏泰公司于2007年元月9日向河南省周口市中级人民法院法院提起诉讼，请求判令永盛公司：1、支付工程款3046447.08元和逾期付款滞纳金;2、承担违约金100000元。永盛公司于2007年7月16日提出反诉，请求判令：宏泰公司支付因逾期交工造成的损失5000000元并承担本案的诉讼费。原审法院于2008年11月16日作出(2007)周民初字第47号民事判决。宏泰公司、永盛公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2009年6月2日公开开庭审理了本案。宏泰公司的委托代理人刘睿、张进，永盛公司的委托代理人辛治廷、桑连峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1、2004年10月20日，宏泰公司、永盛公司经协商签订建设工程施工合同一份，约定宏泰公司为永盛公司承建永盛花园小区的1#、2#、3#、4#楼。承包范围为土建、水电及图纸以内全部内容，工程内容为包工包料。合同规定单方造价为530元/㎡，以实际面积为准，工期285天，以实际开工为准，工程质量标准为市优良，永盛公司开工前提供完整的施工图纸2套，由市质监站、监理单位、永盛公司联合验收，钢材、水泥、砂石按季度指导价调整，涨落在10%(含10%)调增减。付款方式为：四层上楼板付总造价的30%，主体盖板付总造价的20%，内粉开始付总造价的15%，外粉付总造价的10%，安装付总造价的5%，交工后一个月内总造价的15%，下余5%保修期满一次性付清(一年内)。补充条款约定：永盛公司拨付工程款，必须汇入宏泰公司帐户，否则罚永盛公司100000元。
2005年元月14日双方签订补充协议，对付款办法作了部分变更：二层上楼板付总造价的15%，四层上板付总造价的15%，其余按原合同约定执行。2005年元月17日双方签订两份补充合同，将1#、2#楼造价调整为：560元/㎡，将3#、4#楼造价调整为：550元/㎡。并约定：①用户防盗门、铝合金推拉门、阳台封闭、二次装饰线条等图纸设计永盛公司自理部分均甩项;②卫生器具、洁具取消;所有外墙内保温砂浆均取水;LG防火隔热涂料取消;③层面：上人层面改为98ZJ001屋5;不上人层面改为98ZJ001屋9;④所有双玻铝合金窗均改为单玻铝合金窗。
根据宏泰公司向监理公司提交的工程予付款报审表和监理公司向永盛公司发出的工程予付款支付证书(上有监理工程师的签字，宏泰公司的孙富顺、潘刚的签字)，1#楼二层封顶时间为2005年8月10日，应支付432718元，四层封顶时间2005年11月30日，应支付440800元，五层封顶时间为2005年12月21日，应支付587844元，外粉完成时间为2006年4月6日，应支付293900元，内粉完成时间为2006年5月5日，应支付440800元，水、电安装完成时间为2006年5月29日，应支付146000元。2#楼二层封顶时间为2005年5月28日，应支付38000元，四层封顶时间为2005年7月21日，应支付380000元，五层盖板时间为2005年8月10日，应支付506680元，内粉完成时间为2006年3月6日，应支付387180元，外粉完成时间为2006年3月22日，应支付258120元，水、电安装完成时间为2006年5月9日，应支付129060元。3#楼二层完成时间为2005年8月15日，应支付425000元，四层完成时间为2005年12月2日，应支付425000元，五层上板时间为2005年12月29日，应支付567000元，内粉完成时间为2006年5月16日，付425000元，外粉完成时间为2006年4月13日，应支付283000元，水、电安装完成时间为2006年7月19日，应支付141669元。4#楼四层封顶时间为2005年11月16日，应支付450000元，五层封顶时间为2005年12月12日，应支付618000元，外粉完成时间为2006年3月18日，应支付30000元，水、电安装完成时间2006年7月9日，应支付154800元。
原审法院另查明：1、2006年7月19日，工程竣工，经过验收，工程质量等级为合格。竣工验收报告显示：1#楼建筑面积为5140㎡，2#楼建筑面积为4780㎡，3#楼建筑面积为5346㎡，4#楼建筑面积为5400㎡。2、永盛公司共支付宏泰公司工程款9394786元。3、2007年11月29日，周口金城工程造价咨询事务所有限公司对1#-4#商住楼工程变更部分及材料差价作出鉴定，结论为应调增人民币192676.68元。2007年11月29日，周口金城工程造价咨询事务所有限公司对补充合同(一)第2条1-4项工程量及价值作出鉴定，结论为应调增人民币20568.21元。2008年3月24日郑州众合房地产评估有限公司对1#-4#楼营业房2005年9月1日至2007年8月31日租赁价格作出评估，结论为4956710元。4、2005年4月24日，漯河四方工程建设监理有限公司周口监理部总监理工程师刘卫华签发工程暂停令，通知宏泰公司因施工手续不全于2005年4月25日暂停施工。2005年5月10日，永盛公司将建筑工程施工许可证办好。5、2006年8月6日1#楼移交给周口盛和物业管理有限公司，2006年8月9日2#、3#、4#楼移交给周口盛和物业管理有限公司。
原审法院认为：2004年10月20日、2005年元月14日、2005年元月17日宏泰公司与永盛公司在协商一致的基础上签订的建设工程施工合同、补充协议、补充合同系双方真实意思表示，合法有效，依法应受到法律保护。宏泰公司、永盛公司均应遵守合同约定，完全履行自己所负的义务。工程开工后，永盛公司应及时办理施工许可证，确保施工的合法性，但永盛公司于2005年5月10日才办好施工许可证，属违约行为。但永盛公司未及时办理施工许可证并未影响宏泰公司施工进程，因为宏泰公司提供的停工情况表显示，从监理工程师发出暂停令到永盛公司办理好施工许可证期间，宏泰公司仍然在施工，并未停工。
关于工程价款问题，双方对于建筑面积分歧较大，宏泰公司要求依据竣工验收备案表中登记的建筑面积计算工程价款，永盛公司要求按照房屋产权证上的建筑面积计算工程价款，原审法院认为应以竣工验收报告注明的建筑面积为计算工程价款的依据，因为这是双方均在场的情况下丈量的面积，比较客观公正。按照双方约定的价格，宏泰公司应得工程价款为11465500元，加上变更增加的工程价款192676.68元，宏泰公司应得工程价款总计为11658176.68元。扣除已支付工程价款9394786元，永盛公司仍下欠工程价款2263390.68元，除去5%的工程质量保修金582908.83元，永盛公司应在交工后一个月内支付宏泰公司工程款1680481.85元，否则应支付迟延履行期间的银行利息。
关于宏泰公司要求永盛公司支付罚款100000元的问题，虽然合同约定有永盛公司拨付工程款必须汇入宏泰公司帐户的内容，但项目经理属宏泰公司派出的工程管理人员，其接受工程款属于履行职务行为，应为宏泰公司的法人行为，在实际施工过程中，宏泰公司对项目经理领取工程款也未提出异议，认可了项目经理领取工程款行为，双方已以实际行为变更了该条款约定。因此宏泰公司要求永盛公司支付罚款100000元，不予支持。[page]
关于永盛公司反诉要求宏泰公司赔偿延期交工损失，该反诉在举证期限内提出，合并审理并无不当，宏泰公司称不应合并审理的答辩意见不予采信。本案中，1#楼2005年4月6日开工，2006年5月30日竣工。2#、3#楼2005年3月6日开工，2006年7月16日竣工。4#楼2005年4月7日开工，2006年7月19日竣工。由此可见1#楼实际工期为：468天，超183天;2#、3#实际工期为：498天，超213天，4#楼实际工期为467天，超182天。宏泰公司施工工期超出约定工期，属违约行为，但造成施工超期的原因既有宏泰公司施工不力的因素，又有永盛公司未能按时支付工程款的因素，对此后果双方均应承担相应法律责任。从实际情况看，永盛公司的房屋大部分并未出租出去，永盛公司并未受到太大损失，不能按照评估的房屋租赁损失去计算永盛公司的经济损失。本案中，宏泰公司施工超期，永盛公司延期付款，双方均有违约行为，从公平角度出发，双方互不再赔偿对方经济损失。即永盛公司不再支付拖欠工程款的滞纳金，宏泰公司不再支付延期交工的损失。原审法院判决：一、永盛公司于判决生效后十日内支付宏泰公司工程款1680481.85元。二、驳回永盛公司、宏泰公司的其他诉讼请求。案件受理费34800元，宏泰公司负担15000元，永盛公司负担19700元，反诉费23400元，永盛公司负担15000元，宏泰公司负担8400元，鉴定费45500元，宏泰公司负担32000元，永盛公司负担13500元。
永盛公司、宏泰公司均不服原审判决向本院提起上诉。宏泰公司上诉称：1、一审认定1#、4#楼建筑面积有误，根据双方及监理单位签字确认的竣工验收备案表，1#、4#楼面积误差达700㎡;2、原审判决扣除总造价5%的保修金违反合同约定，应当将质保金退还我方;3、永盛公司违反合同约定没将工程款全部汇入我方帐户，原审不支持我方逾期付款违约金100000元错误。请求撤销原判，依法改判，支持宏泰公司上诉请求。
永盛公司上诉称： 1、原审以竣工验收报告上记载的面积来认定1#、4#楼面积错误，只能据实测量;2、原审采纳孙富顺私自签字的所谓变更、增加工程量的证据，要求我方支付变更、增加工程款192676.68元错误。我方召开了会议，形成了会议纪要，下发了文件变更了对孙富顺的委托授权，所有事项孙不能私自作为;3、原审以建设工程竣工验收报告为依据认定竣工验收交工时间错误;4、原审认定给付工程款数额错误，原审认定的已付工程款，并未包括永盛公司应支付的消防工程款及其罚款;5、宏泰公司延期交工，给永盛公司造成重大损失，构成严重违约，应承担违约责任，赔偿永盛公司损失，永盛公司不付款的行为是行使先履行抗辩权，不构成违约。请求撤销原判，驳回宏泰公司诉请，支持永盛公司的反诉请求。
针对宏泰公司的上诉，永盛公司答辩称：1、合同约定质保金支付的时间是质保期满一年内，而按照保修合同的约定，质保期是土建50年，防水5年，质保期没届满不应返还;2、一审不支持宏泰公司100000元违约金的请求是正确的。
针对永盛公司的上诉，宏泰公司答辩称：孙富顺是永泰公司的工地负责人，一直全面主持工作，对方以内部会议的方式变更对孙的授权，我们不知情，一审采纳孙签字确认的工程量变更的证据是正确的。
根据双方的诉辩意见，本庭归纳本案的争议焦点为：1、1#、4#楼建筑面积应如何确定;2、一审不支持宏泰公司返还5%的质量保证金(保修金)、要求支付100000元的违约金的诉请是否正确;3、一审认定变更增加工程量是否正确;4、一审认定对造成工程延期交工双方均有责任，对宏泰公司的诉讼请求、永盛反诉请求未支持是否适当。
二审经审理查明：
1、二审中，经法院作协调工作，双方共同认可永盛公司已支付的工程款数额为9413786元。
2、根据永盛公司提交的2006年7月19日永盛花园1#、4#楼《竣工验收报告》，显示1#楼建筑面积为5140㎡，4#楼建筑面积为5400㎡，上有永盛公司的签章。根据永盛公司提交的1#楼、4#楼《竣工验收备案表》，显示1#楼建筑面积为5443㎡，4#楼建筑面积为5800㎡。两者相比，差703㎡。此备案表上施工单位(宏泰公司)、建设单位(永盛公司)、监理单位、勘察设计单位均在上面签字盖章。《竣工验收报告》与《竣工验收备案表》对2#楼、3号楼的面积记载一致，2#楼面积为4780㎡，3#楼面积为5346㎡。
3、在本院2009年8月17日的调查中，永盛公司表示认可一审以《竣工验收报告》记载的面积作为双方结算面积的依据，放弃了一审关于面积计算错误的上诉请求。
4、2004年10月20日，宏泰公司与永盛公司签订的《2#、3#楼工程质量保修书》(《建设工程施工合同》的附件3)，第二条质量保修期条款的约定是：质量保修期从工程实际竣工之日算起。双方根据国家有关规定，结构具体工程约定保修期如下：1、土建工程为50年、屋面防水工程为五年。2、电气管线、上下水管安装工程为一年……。第四条质量保修金的支付条款约定为：“……，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%”。第五条质量保修金返还条款的约定为：“发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。”
5、2005年1月12日建设部、财政部《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条的规定：建设工程质量保证金(保修金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中予留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。
6、二审庭审中，法庭询问永盛公司，变更其派驻工地的负责人孙富顺的授权是否通知了宏泰公司?永盛公司回答：“口头给(宏泰公司)各项目经理说了。”
7、二审中，经法院做工作，宏泰公司对永盛公司提交的购置消防设备和维修、作防水工程支出的费用97000元予以认可，表示可从总工程款中扣除。但对10000元的消防罚款，认为与本案不是同一法律关系不予认可。
8、二审中，法院组织双方对永盛公司的付款时间及数额等情况进行了核对，各方对对方提供的付款清单无异议。
本院认为：2004年10月20日、2005年元月14日、元月17日，宏泰公司与永盛公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《补充合同》是双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。[page]
对本院归纳的争议焦点，分别评判如下：
一、关于1#、4#楼建筑面积应如何确定
鉴于二审中，永盛公司放弃了关于1#、4#楼建筑面积计算错误的上诉，本院只针对宏泰公司的上诉作出认定。本院认为：《竣工验收备案表》上记载的事项包括工程名称、工程地点、建筑面积、开、竣工时间等事项，上有双方及监理单位、勘察设计单位的签章确认。竣工验收报告上记载的事项有工程名称、工程地点、建筑面积、开、竣工时间等事项，但只有永盛公司单方的签章。因而，本院认为：有五方的签章的《竣工验收备案表》较只有永盛公司单方的签章的《竣工验收报告》，效力更高，且《竣工验收备案表》时间在后，因而，本院确认以《竣工验收备案表》上记载的面积为依据来来认定1#、4#楼的面积，宏泰公司的上诉请求有一定的事实根据和法律依据，予以支持。相应的，永盛公司还应支付宏泰公司1#楼的工程款169680元(560元/㎡x303㎡)，4#楼的工程款220000元(550元/㎡x400㎡)，共计389680元。
二、一审不支持宏泰公司返还5%的质量保证金(保修金)、支付100000元的违约金的诉请是否适当
根据双方的合同约定，本案工程永盛公司从应付的工程款中予留了5%的质量保证金(保修金)。根据建设部、财政部《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条的规定，缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。永盛公司上诉认为双方在《2#、3#楼工程质量保修书》中约定的具体工程质保期是土建工程为50年、屋面防水工程为5年，现在质保期未到，质保金不应返还。这涉及到对《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条缺陷责任期规定的理解，对此本院的理解是：上述行政规章规定的缺陷责任期可以是六个月、十二个月或二十四个月，当事人在合同中进行约定时，可以在上述期限中选择，但长于或短于上述期限的约定是不符合上述行政规章规定的。土建工程为“50年”、屋面防水工程为“5年”约定的意义在于：50年内，施工方要对土建工程承担保修责任，5年内，要对屋面防水工程承担保修责任，但这并不意味着50年后才能返还质保金。永盛公司的此项上诉不符合行政规章的规定，也不符合行业惯例，本院不予支持。本工程2006年7月19日全面竣工，至目前已经超过上述行政规章规定的最长质保期二年，质保金返还的条件已经成就，永盛公司应当将此款返还给宏泰公司。
关于一审不支持宏泰公司100000元的违约金是否适当的问题，本院认为：虽然合同约定有永盛公司拨付工程款必须汇入宏泰公司帐户的内容，但在实际施工过程中，宏泰公司的项目经理实际领取了工程款，宏泰公司对此也未提出异议，实际是认可了项目经理领取工程款的行为，双方已以实际履行行为变更了上述条款的约定，永盛公司不构成违约，宏泰公司上诉要求永盛公司支付违约金100000元，无事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于一审认定变更增加工程量是否正确的问题
二审中，根据永盛公司的陈述，其将变更孙富顺授权的事口头通知了宏泰公司的各项目经理，在宏泰公司否认收到通知的情况下，永盛公司并没有其他证据证明宏泰公司知晓此事，所以无法认定永盛公司变更对孙富顺授权的事对宏泰公司有拘束力，永盛公司的此项上诉请求事实依据不足，不予支持。
四、一审认定对造成工程延期交工，双方均有责任，对宏泰公司的诉讼请求、永盛公司反诉请求未支持是否适当
本院认为：一审查明了工程款应支付的时间及数额，二审查明了实际的付款时间和数额，根据上述情况，原审认定造成施工超期的原因既有宏泰公司施工不力的因素，又有永盛公司未能按时支付工程款的因素，双方均应承担相应法律责任，从而判决双方互不再追究，各自承担自己的损失，这种认定衡平了双方的利益，并无不当，本院予以维持。对双方此项上诉理由均不予采纳。
另外：鉴于二审中，经法院做工作，宏泰公司对永盛公司提交的购置消防设备和维修、作防水工程支出的费用97000元予以认可，故应当从总工程款中将此款扣除，另10000元消防罚款也应据实从总工程款中扣除。故永盛公司应当支付宏泰公司款项为2527070.86(11465500+192676.68+389680-9413786-107000)元。
综上，原审认定事实基本清楚，适用法律基本适当，但对一些工程项目的款项处理不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(三)项之规定，判决如下：
一、维持周口市中级人民法院(2007)周民初字第47号民事判决第二项，即：驳回周口永盛置业有限公司、河南省宏泰建工有限公司的其他诉讼请求。
二、变更周口市中级人民法院(2007)周民初字第47号民事判决第一项为：周口永盛置业有限公司于判决生效后十日内支付河南省宏泰建工有限公司工程款2527070.68元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、鉴定费按一审判决执行。二审案件受理费34800元，河南省宏泰建工有限公司负担14800元，周口永盛置业有限公司负担20000元。
