抵押权

抵押权

　　一、抵押权的概念

　　(一)概念

　　抵押权是指债权人对于债务人或第三人不转移占有不动产或其他财产而提供担保，在债权未受清偿时得处分该财产并就其价金优先受偿的权利。

　　(二)抵押权的特征

　　1.抵押权的标的物主要是债务人或第三人提供担保的不动产

　　在我国，动产也可以用作抵押权

　　2.抵押权不转移标的物占有

　　标的物仍然由抵押人占有、使用、收益。因此，抵押权最能实现抵押人用以融资的目的，一方面自己占有、使用、收益，另一方面又用作担保进行融资，真正做到了物尽其用，所以被作为担保之王。

　　3.抵押权原则上是意定担保物权

　　二、抵押权的设立

　　1.抵押合同

　　抵押合同必须以书面要式行为订立。所有的担保合同要求书面要式。

　　2.流质禁止条款

　　当事人在订立抵押合同时，不得在合同中约定在债务履行期满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

　　注意：流质禁止条款也适用于质押合同。

　　3.登记

　　(1)登记作为生效要件，不登记不生效。

　　a.不动产

　　b.航空器、船舶、机动车辆

　　c.企业的机器设备及其他动产。

　　(2)登记作为对抗要件。

　　除上述所列之财产外，其他标的物进行抵押的，是否登记当事人自愿。不登记的，不得对抗第三人。

　　(3)登记具有绝对效力，登记的内容与抵押合同的约定不一致的，以登记为准。

　　三、不得用以抵押的财产

　　是否能够进行抵押的标准是，该项财产是否可以转让，抵押权最终是要将标的物处分以其价金优先受偿。因此原则上可转让的财产均可抵押，不可转让的财产均不能进行抵押。根据担保法的规定，下列财产不得抵押：

　　1.土地所有权。(不可流通)

　　2.耕地、宅基地、自留地、自留上等集体所有的土地的土地使用权，但法律有特别规定的除外。(集体土地使用权不可流通)

　　集体所有的土地使用权不可以抵押，但是有如下两种例外情形：(1)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，可以抵押；(2)乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押，但是以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权可同时抵押，但在未来仍不能改变土地使用权的性质。

　　3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。

　　此种情形是为了公共利益而设。但是需要注意，担保法解释第53条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。”

　　4.所有权、使用权不明或有争议的财产。(抵押是处分行为，此种情形是由于处分权之欠缺)

　　5.依法被查封、扣押、监管的财产。(此种情形所有人丧失了处分权)

　　6.以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。

　　7.当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。但农作物抵押有效。

　　四、抵押权的效力

　　(一)担保的范围

　　有约定的，依照约定。没有约定的，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。

　　(二)对标的物的效力

　　1.抵押效力及于从物

　　担保法解释第63条规定：“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。”

　　2.对孳息的效力

　　债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。

　　收取的孳息首先充作收取孳息的费用，其次是主债权的利息，再次是主债权。

　　3.对添附物的效力

　　对于添附物，依据担保法解释62条规定可以分如下情形对待：

　　(1)添附物归第三人时适用物上代位的有关规定。

　　抵押物因附和、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金。

　　(2)添附物归抵押人所有时及于整个抵押物。

　　抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物。

　　(3)共有时及于抵押人的份额。

　　第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。

　　(三)对抵押人的效力——抵押人的权利

　　1.占有、使用、收益的权利

　　抵押人在其财产设定抵押后，仍享有对抵押物的使用、收益和处分权。

　　2.处分权

　　(1)转让标的物的权利

　　标的物抵押后抵押人仍可转让其抵押物。但是在我国，抵押人转让抵押物的，受到如下之限制：

　　a.应通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况。不通知、不告知的，不影响转让的效力，即转让仍然有效。

　　b.抵押人转让抵押物所得的价款，应向抵押权人提前清偿所担保的债权或提存。超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　c. 抵押物转让后，抵押权人基于物权的追及效力仍然可以向受让人就抵押物行使抵押权。当然，若债务人已经清偿了其债务的，抵押权消灭。

　　(2)就标的物再次设定抵押权或者质权等担保物权。

　　(3)就抵押物为他人设定用益物权。

　　(四)对抵押权人的效力——抵押权人的权利

　　1.抵押权的保全

　　在抵押权人因抵押物受到损害而遭受损失时，抵押权人基于其抵押权可以行使如下权利，保全其抵押权：

　　(1)在抵押人的行为足以使抵押物的价值减少时，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。

　　(2)抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的，或提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值的减少无过错的，抵押权人有权在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值减少的部分，仍作为债权的担保。[page]

　　2. 处分抵押物的权利

　　在债权到清偿期而未受到清偿时，债权人有权将标的物进行处分，以受偿。

　　3.优先受偿权

　　五、抵押权的实现

　　(一)抵押权实现的要件

　　抵押权的实现，必须具备以下要件：

　　1.须抵押权有效存在。

　　2.须债务已届清偿期。

　　3.须债务人未清偿债务。

　　(二)抵押权的实现方法

　　抵押权的实现方式有三种，分别是折价、拍卖、变卖。

　　(三)抵押权的实现与诉讼时效

　　抵押权作为物权，不受诉讼时效的限制。但是抵押权有除斥期间，抵押权担保的债权的诉讼时效届满后，担保物权人可以在诉讼时效届满后的两年内行使担保物权。

　　六、最高额抵押

　　1.概念

　　最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议以标的物在最高债权额限度内对一定时期连续发生的债权进行担保。

　　2.特征

　　(1)最高额抵押是为将来发生的债权作担保，因此最高额抵押在发生上突破了从属性。

　　(2)最高额抵押担保的是一定期限内连续发生的债权。

　　(3)担保债权的数额是不特定的。

　　(4)担保的债权具有最高限额。

　　3.最高额抵押的特别规定

　　(1)最高额抵押所担保的主债权不得转让。

　　(2)当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更不得对抗顺序在后的抵押权人。

　　(3)抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限，对抵押物优先受偿。

　　(4)最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。

　　[例](2006年国家司法考试单项选择题)9.5月10日，甲以自有房屋1套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。6月10日，甲又以该房屋为债权人丙设定抵押，但一直拒绝办理抵押登记。9月10日，甲擅自将该房屋转让给丁并办理了过户登记。下列哪种说法是错误的？

　　A.乙可对该房屋行使抵押权

　　B.甲与丙之间的抵押合同已生效

　　C.甲与丁之间转让房屋的合同无效

　　D.丙可以要求甲赔偿自己所遭受的损失

　　答案及解析：B　《担保法》第41条的规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。所以，本题中甲、丙之间的抵押合同因没有办理抵押物登记，故没有生效。丙可基于缔约过失责任要求甲赔偿自己所遭受的损失。故B项是错误的，D项是正确的。对于A、C两项，《担保法》第49条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。《担保法解释》第67条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。故A项、C项正确。