劳动合同违约金问题

　　他认为，用人单位的规章制度符合格式合同的概念和特征。并进一步认为，从我国关于用人单位规章制度的相关立法，也可以导出采用了格式合同之观点。因此，在我国法律为对用人单位规章制度的性质没有作出明确界定时，根据我国现行立法和社会实际，从保护劳动者权益的角度出发，用人单位规章制度的法律性质采格式合同说较为合理。

　　董保华教授认为：虽然采用附合合同说有很多优点，并且可以与我国《劳动法》第四条将规章制度制定权单方授予用人单位的规定相衔接，在实务上也比较容易操作。但是，作为劳动合同附件的劳动规则，内容及其繁杂，事实上劳动者在缔约时根本不可能完全了解，而只能在该种不了解或不完全了解的情况下做出承诺。另外，参考一下我国的格式合同立法就可以发现，附合合同的规制手段本身也不完善。因此规章制度需要一种更为周全的解说。

　　在此基础上，董保华教授提出了一种全新的学说，称之为“劳动力支配权转移说”。他认为，规章制度的效力渊源于劳动者对劳动力支配权让渡的承诺。劳动力支配权让渡是通过劳动契约来实现的。认识劳动力支配权让渡承诺的重要性，也就对于规章制度有了基本定位，由于劳动力支配权让渡是通过签订劳动合同来实现的，因此规章制度效力来源于劳动契约。

　　他进一步认为，劳动力支配权让渡的承诺形式具有不确定性。归纳起来劳动力支配权让渡形式有两种形式既具体性承诺与概括性承诺。具体性承诺是劳动者对于遵守具体的规章制度做出明确承诺。概括性承诺是在劳动契约中以概括的方式承诺遵守用人单位未明确列出的规章制度，不仅承诺遵守已有的制度而且承诺遵守用人单位将来可能制定的制度。由于这种承诺存在众多区别，所以应该适用不同的法律规定。

　　中华女子学院的刘明辉副教授认为：依法订立的内部劳动规则只有符合社会正义，才具有一种特别的契约法规效力，否则只能作为一种事实。

　　她认为，现实中存在套用合同法的误区，片面强调尊重当事人的意思自治。并且提到了“全球契约”的导向作用，认为这有助于管理者科学地认定雇主内部劳动规则的性质，走出套用合同法的误区。

　　广西柳州钢铁集团公司工会的覃进炎认为：要依法完善企业规章制度，就需要在法律的框架内通过劳动合同契约的方式加强规章制度的执行力度，实现规章制度面前人人平等，是现代企业管理的需要，也是市场经济发展的需要。可见，规章制度具有契约性的内涵。

　　关于录用通知书的法律效力

　　上海市傅玄杰律师事务所的朱慧和陈慧颖律师认为要认定录用通知书的法律效力就必须先认定它的法律性质。他们认为，录用通知书完全符合要约的特征：a、录用通知书是由用人单位发出的意思表示;B、录用通知书是向特定劳动者发出的;c、录用通知发出的目的就在于和劳动者缔结劳动合同建立劳动关系;d、录用通知是在用人单位和劳动者多次面谈后发出，其对工作岗位，薪资等正如本文所列案件而言都是具体确定的;e、录用通知书表明一经劳动者承诺用人单位即接受该意思表示。当然劳动合同有其特殊性，按照我国有关劳动法规的规定用人单位录用员工后应到劳动行政管理部门办理招工录用手续，他们认为这只是我国劳动行政管理部门对劳动力流动管理的一种行政管理手段，并不是劳动合同成立的必要条件。因此录用通知书完全符合要约法律构成要件，从法律性质上讲是一种要约。

　　基于录用通知书的要约性质，它一经生效，用人单位就无权撤销，以保护劳动者的合法权益。他们认为录用通知书作为要约的法律效力在制定劳动合同法时应在我国现有合同法的基础上进一步强化，强化录用通知书的法律效力不仅有利于对劳动者合法权益的保护，保障劳动者的生存权，同时也有助于塑造一个诚信的劳动力市场，逐步构建社会主义和谐社会。

　　关于劳动合同中的劳动标准问题

　　浙江省工会干部学院的徐小洪教授通过对加班加点法律规定标准高低之比较，认为我国《劳动法》的标准偏高。

　　她认为，在发达市场经济国家，国家只规定一个最低标准，劳动者自己有权利通过集体谈判甚至产业行动来向资方争取更高的利益。所以，在发达市场经济国家，权利类劳工标准是高的，而利益类劳工标准则是低的，而我国法律恰恰相反。这与我国的政治体制有关，同时与中国的文化历史传统也有关，中国民众往往只追求一个好官，然后要好官来赐于利益，而不是由民众自己运用权利来争取利益。政府也利用这一点，造成一个软弱的大众。这里存在两个问题：一是劳动者诉求的对象是政府，而不是资方;二是劳动者是要政府提供利益、提供保护，而不是要法律设定、规范自己的权利，然后，自己行使权利来追求利益。所以，现实中民间出现的罢工，往往是上街，闹给政府看，要政府出面提供保护;讨工资往往是上街要跳楼，也是闹给政府看，要政府出面。这样的结果是劳动者永远是弱者，永远离不开政府。

　　所以，她认为，现在的关键是，从实体和程序上设定、规范劳动者与劳动者集体广泛的权利，然后政府退出，迫使劳动者(集体)自己面对资方，行使权利，追求利益。这也将是劳动合同有效化的根本途径。

　　关于劳动合同保证制度

　　郑州航空工业管理学院法律系的讲师秦文献认为，我国应在劳动法中引入劳动合同保证制度，使其能够达到向劳动者利益适当倾斜的同时，实现劳动合同双方的利益平衡，促进稳定和谐的劳动关系，为市场经济注入活力。他认为，劳动合同保证是指劳动者之外的第三人以其信用向用人单位担保劳动者将适当履行劳动合同，在履行劳动合同过程中(包括后合同义务的履行)，如果由于劳动者的原因，致使用人单位发生损失时，第三人将承担损害赔偿之债的特别保证责任。他进一步认为，在我国劳动立法中引入劳动合同保证制度，是用人单位分散风险和兼顾用人单位利益的双重需要。

　　根据上述分析可以得知，在《劳动合同法》实施后，如果案例中的企业再与员工设定这样的违约金，就不会得到仲裁机构和法院的支持了。

　　应该说，《劳动合同法》的出台，结束了很多企业长期以来一直通过劳动合同给员工设定违约金的习惯，也会使很多企业管理者担心，如果没有违约金的震慑，员工，特别是核心及关键岗位的员工，会随意违约跳槽，从而给企业的正常生产与经营带来严重影响。我们认为，这种担心虽然可以理解，但在市场经济的今天，法律做了这样的选择和规定，企业也必须要正确面对。实际上，企业试图采用给员工设置违约金，甚至高额违约金的手段留住优秀人才，本身也是徒劳的。纵观《劳动合同法》出台之前的我国企业，大部分国有企业在劳动合同中给员工设置了提前解除劳动合同应承担的违约金。而大部分外商投资企业却没有在劳动合同中设置由员工承担的违约金。那么我们看看这些年来，优秀员工和人才的流向是怎样的呢?一个不争的事实是，国有企业人才大量流失，其中很大一部分流入了外商投资企业;而外商投资企业中的人才和优秀员工，不但没有或很少流失，而且还吸引了很多国有企业的员工加盟其中。可见，留住人才不是靠给员工设置违约金可以达到的，这一点也早已被国外发达的市场经济所印证。为了保护劳动者权益，一些资本主义国家的劳动法律早已规定，劳动合同中不得设置违约金。有了这种规定，劳动者可以充分地行使辞职权，人才流动不会受到任何限制，也有利保证了社会人力资源的优化配置，对国家和社会都十分有益。[page]