施工质量瑕疵的施工合同继续履行

　　安特公司与东海房地产公司签订一份施工合同，约定东海房地产公司承包安特公司的一栋七层住宅楼的建设工程。施工到第三层时，安特公司发现东海房地产公司不按图纸施工，且存在质量问题，于是拒付工程进度款。东海房地产公司起诉安特公司要求支付工程款。经法院调解，双方达成继续履行施工合同的调解协议。法院下达的调解书确认了双方的施工合同有效，并在主文中规定东海房地产公司应继续履行施工合同约定的义务。调解书生效后，安特公司申请法院强制执行，要求东海房地产公司继续履行施工合同。

　　本案例需要讨论的问题主要有三个：

　　第一，施工合同因履行质量瑕疵是否适宜判决或调解当事人继续履行。

　　笔者认为不适宜。理由在于其不符合继续履行适用的条件或不具备继续履行的构成要件，即属于《合同法》第一百一十条规定的非金钱债务合同不适宜继续履行的三种情形中“(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。”的第(一)、(二)种情形。

　　首先，因履行质量瑕疵的施工合同属于法律上不适宜继续履行的合同。继续履行责任是一方不履行合同的后果，只有在一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情况下，另一方才有权要求其继续履行。据此可以认为拒绝履行和部分不履行行为适宜继续履行，而迟延履行和不适当履行不适宜继续履行。《合同法》第一百零九条规定的“当事人一方为支付价款或者报酬的”和第一百一十条规定的“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的”的情形，就属于适宜继续履行的“拒绝履行和部分不履行行为”的两种情形。施工合同的履行质量瑕疵属于不适当履行情形，不适宜继续履行，依据是《合同法》第一百一十一条关于“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”的规定。该条规定了合同履行的质量不符合约定的违约责任，即在无约定违约责任的情况下，应承担的法定违约责任并不包括继续履行责任。据此得出因履行质量瑕疵的施工合同法律规定排除了继续履行责任的结论。

　　其次，履行质量瑕疵的施工合同属于事实上或合同的性质上或债务的标的上不适宜继续履行的合同。施工合同是发包人为完成工程建设项目与承包人订立的关于承包人进行工程建设、发包人接受建设工程并支付价款的合同。法律对承包人规定了资格条件，只有具备相应法定资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同。换言之，施工合同基于当事人双方的信赖关系，发包人信任承包人的特殊技能、技术能力才签订的，施工合同对当事人之间的信任、忠诚程度要求较高的性质决定了施工合同不宜继续履行。如果发包人强制承包人履行施工义务，或承包人强烈要求继续履行施工义务，就与施工合同的性质相违背的。再者，施工合同不象房屋不动产、特定物等标的的买卖合同可以通过判决或调解就能完成所有的交易那样适宜继续履行，施工合同判决或调解继续履行是有特殊困难的，原因在于施工合同工期较长且技术专业要求高，如判决或调解当事人继续履行合同，法院长期负责监督和管理，既超出了法院的权限范围，也超出了法院的技术能力，事实上或债务标的上继续履行是不可行的。

　　综上所述，施工质量瑕疵引起的施工合同纠纷不适宜调解或判决继续履行。对此类纠纷的处理，法院不如先对承包人所施工的质量和工程量进行鉴定，然后判决或调解双方解除施工合同，由违约方赔偿损失或支付违约金足以弥补守约方的损失。发包方或业主再另找其他承包人完成剩余工程。

　　第二，因履行质量瑕疵调解继续履行施工合同能否成为执行的内容。

　　笔者认为不能。调解的主文只是笼统地规定了东海房地产公司按照施工合同继续履行，没有对东海房地产公司如何严格按照施工图纸进行施工，如何补救施工质量上的瑕疵作出规定，属于调解内容不明确，不具有可操作性，执行法官无法采取执行措施，迫使东海房地产公司依约履行施工合同义务。再者，调解内容对于安特公司的权利内容也没有作出规定，在执行中从哪些方面保障安特公司的权利，要实现其什么权利是不明确的。

　　第三，本案当事人是否可以另行起诉。

　　笔者认为不可以。调解书的主文内容不明确，无具体执行内容，不具有操作性，参照《民事诉讼法意见》第139条的规定，法院应裁定不受理安特公司的执行申请，已经受理了的应裁定驳回执行申请。据上分析，施工合同因履行质量瑕疵不适宜调解，但法院以调解书的形式确认了当事人的调解协议，属于调解内容违反法律的规定，安特公司可以依照新《民事诉讼法》第一百八十二条的规定申请再审。对此有人认为执行法院以调解书没有明确的执行内容为由裁定不予执行，并撤销该案，然后告知当事人另行起诉。笔者认为这样处理不妥。一方面，法院裁定不执行调解书并撤销执行案件，这就意味着调解书仍处于生效状态，只是不予执行而已。但调解书并没有解决当事人之间的纠纷，案结事未了。另一方面，撤销执行调解案，在调解书仍生效的情况下，让当事人另案起诉，属于一案两诉，结果会使法院对同样的纠纷作出两个不同的处理结果。