合同未成立时缔约损失的责任承担

　　1992年初，双方当事人拟在某市胜利公园南大门处合资兴建综合娱乐场所“某康乐世界”。开发公司要求赴美就某外资公司投资的设施性能等进行考察，费用可先由某外资公司垫付，待合资后补偿。为此，某外资公司于1992年11月15日，1993年1月6日两次以“在美国逗留期间的食宿及交通等我们将予承担”向开发公司发出邀请函。最后，双方就出国考察费用一事，于1993年2月5日达成正式书面协议，该协议约定：为办出国手续方便，由某外资公司发出邀请函，在美国期间一切费用暂由美方某外资公司支付，美方所支付款项，待合资后，从利润中提取弥补美方。如果不能合资中方将给予美方所垫付的资金，或以其他形式弥补美方所受到的损失等。该决议由某外资公司代理人丁某和开发公司法定代表人宋某签字，并加盖了开发公司公章。1993年3月17日由高某、宋某、李某、丁某、丁某参加的小组赴美实地考察，共花食宿、咨询等费用26397美元。此间，双方在美国就兴办“某康乐世界”事宜签订了协议。考察回国后，该协议未获有关部门批准，协议没有依法成立。嗣后，双方就出国考察所花费用.，曾协商由开发公司以某市富锦小区一套二室商品房偿付，开发公司也曾为此向其主管部门作过报告，但开发公司未兑现。

　　一审法院审理认为

　　开发公司赴美考察小组在美国考察期间所需费用由某外资公司垫付属实。某外资公司、开发公司双方于1993年2月5日签订的考察费协议有效。开发公司称丁某为美方人员证据不足，不予认定，该人应为开发公司方的特邀人员。开发公司不按协议自觉履行义务，是引起纠纷的原因，应当承担违约责任。判决1、某外资公司、开发公司间于1993年2月5日签订的“关于中方赴美考察事宜的协议”有效。2、开发公司偿付某外资公司在美国考察期间所花费用26397美元;给付利息(按美元存款利息计算)，自1993年5月1日起至还款日止。

　　开发公司上诉称

　　原审开庭时某外资公司及其代理人没有合法的身分证，不符合起诉条件，原审不应受理此案;某外资公司于1993年1月6日向开发公司发出的访美邀请函中称在美国的费用由美方承担，而原审认定“开发公司在美期间的费用暂由某外资公司垫付属实”是不公正的;原审认定丁某为美方人员证据不足，丁某代表美方与开发公司于1993年2月5日签订的“关于中方赴美考察事宜的协议”属中方与中方之间所签，该协议应为无效。

　　二、法院判决要旨

　　双方签订的兴建“某康乐世界”合同属必须经过国家有关部门批准才生效的合同，由于该合同未获批准，故此合资建筑合同未成立;某外资公司虽向开发公司发出访问邀请函称出国费用由其承担，但再此邀请函后，双方于1993年2月5日所签订的“关于中方赴美考察事宜的协议”属签字即成立的涉外经济合同，该协议有效。开发公司应一次对有关费用予以给付;丁某受某外资公司委托代理对外签订合同，即为某外资公司代理人，其在美国的费用不应由开发公司承担。

　　判决如下：1.维持某市中级人民法院(1994)长经初字第26号民事判决主文的第1项，撤销该判决主文第2项。2、某市城市建设开发公司赴美考察技术咨询费、顾问费、律师费共计13380美元，由某市城市建设开发公司偿付美国某外资公司。美国某外资公司所花食宿、参观等项费用13017美元，由某城市建设开发公司共计付给美国某外资公司23793.6美元，并付给利息，自1993年5月1日起至还款日止(按美元存利息计)。

　　三、对本案事实、责任的认定及相关法理分析

　　本案涉及的最重要的法律问题是缔约损失由谁承担。本案适用的《涉外经济合同法》与《民法通则》对缔约过失责任并未明文规定，但本案中双方当事人就缔结合资合同去美国考察的费用一事，事先达成协议，约定合资成立时，由利润中补给某外资公司某外资公司，合资合同不成立时，由开发公司给付或以其他形式弥补某外资公司损失。事先对缔约过失责任做出了约定，避免了当时适用法律的空白。

　　所谓缔约过失责任，是缔约人故意或过失地违反先合同义务时依法承担的民事责任。所谓先合同义务，是随着缔约人双方为成立合同互相接触磋商逐渐产生的注意义务。先合同义务自要约生效开始产生，随着债的关系发展，缔约双方的联系则日益密切，使他们产生了合同极有可能订立成功的信念，于是为履行合同做各种不同的准备工作，若因任何一方或双方的过错造成合同不成立、无效或被撤销，。往往会给双方造成损害，为此，法律规定了先合同义务，规定了缔约过失责任的救济手段。1999年10月1日生效的《合同法》对缔约过失责任有了比较明确的规定。其中第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”我们可以看到《合同法》对缔约过失赔偿是有严格的限制的，没有上述法定事由，当事人不能要求赔偿。具体适用应注意如下问题：

　　(一)缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别

　　1、与违约责任的区别

　　由于缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同订立中及合同因不成立、无效或被撤销的情况，因其与合同有关，所以它与合同责任之间的关系比较密切。但这两种责任之间的区别也是比较明显的，主要表现如下：

　　(1)责任形成条件不同。从责任形成条件上来看，“违约责任是违反有效合同而产生的责任，它以合同关系的存大为前提条件。”而“缔约过失责任则适用于合同订立中及合同不成立、无效和被撤销的情况下。”所以区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果存在的是有效的合同关系，则应适用违约责任，而不必去考虑适用缔约过失责任。如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。

　　(2)责任性质不同。从所违反债务的性质和类型上来看，违约责任是违反合同债务，是一种约定义务，其核心为给付义务;而缔约过失责任则是违反了先合同义务，是一种法定义务，其核心是随义务。由于这两种债务在性质上存在着较明显的差异，因此也成为违约责任与缔约过失责任之间的一个显著区别。

　　(3)责任承担形式不同。违约责任可以由当事人约定责任承担形式，比如约定违约金的数额或比例，也可以约定定金条款，等等。但由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律来直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。[page]

　　(4)归责原则不同。违约责任主要适用无过错责任原则，例外或补充适用过错推定原则;而缔约过失责任则只能适用过错责任原则，即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错，是不能让他承担缔约过失责任的。

　　(5)赔偿范围不同。违约损害赔偿主要指履行利益的赔偿，要受到可预见规则的限制;而缔约过失责任的赔偿主要指信赖利益的赔偿，在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。

　　2、与侵权责任的区别

　　基于缔约过失责任而产生的请求权与侵权行为的请求权有许多共同之处，比如违反的都是法定的义务，一般都以行为人的过失为必要条件，等等。但这两种责任也存在着显著的区别，主要表现为：

　　(1)这两种责任形成的基础和条件不同。缔约过失责任以当事人之间通过接触而形成了一种特殊的信赖关系为前提，但侵权责任发生在一般的社会交往中，并不需要当事人之间存在任何关系，而且一般与合同无关。只有当侵权行为发生时，当事人之间才产生损害赔偿等法律关系。所以侵权行为责任不存在缔约过失责任所要求的前提和基础，这是两种责任的重要区别。

　　(2)缔约过失行为与侵权行为所违反的义务性质不同。王利明先生认为：“缔约过失行为在本质上都是违反了依诚实信用原则而产生的附随义务，而侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务，因违反这些义务而使侵权行为具有不法性。”

　　(3)这两种责任的损害赔偿范围不同。缔约过失的赔偿范围是信赖利益的损失，此种利益的损失不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有效成立，导致的信赖利益的损失。而侵权责任的损害赔偿范围包括现有财产的灭失和可得利益的丧失，而且依法享有所谓非财产损害赔偿问题。

　　(4)这两种责任的归责原则也存在一些区别。缔约过失责任中所适用的是过错责任原则。但在侵权责任中，一般适用过错责任原则，在一些特殊侵权行为中，也适用无过错责任原则与公平责任原则。

　　(5)这两种责任具体承担责任的类型或形式也存在着较大差异。根据法律规定，缔约过失责任形式只能是赔偿损失，没有其他责任类型或形式;但违约责任的承担形式除赔偿损失外，还有停止侵害、消除危险、消除影响、排除防碍、恢复名誉、赔礼道歉等责任形式。

　　(二)缔约过失责任的构成要件

　　由于缔约过失责任采取的是过错责任原则，所以其构成要件应当包括客观要件和主观要件这两个方面。具体来说，缔约过失责任的构成要件有以下四个：

　　1、缔约人一方当事人有违反法定附随义务或先合同义务的行为。也就是说，缔约人一方在缔约的过程中，发生了违反法律规定的互相协助、互相照顾、互相告知、互相诚实、互相保密等义务的行为。只有当缔约人一方有上述行为时，才有可能承担缔约过失责任。

　　2、该违反法定附随义务或先合同义务的行为给对方造成了信赖利益的损失。如果没有损失，就不会存在赔偿。当然，这种损失既包括直接损失，也包括间接损失。

　　3、违反法定附随义务或先合同义务一方缔约人在主观上必须存在过错。如果另一缔约人的损失非因对方的过错而是由其它原因造成的，其不得向对方主张缔约过失责任。这里的过错既包括故意也包括过失。

　　4、缔约人一方当事人违反法定附随义务或先合同义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。如果这二者之间不存在因果关系，则不能让其承担缔约过失责任。

　　以上四个要件缺一不可，否则就不能产生缔约过失责任。

　　(三)缔约过失责任的赔偿范围：

　　大多数学者认为：“由于缔约过失造成的损失是一种信赖利益的损失，对这种损失的赔偿应以合同成立的可得利益为限。”对于信赖利益的损失主要包括： 1、订约费用;2、履约费用，包括准备履约所支付的费用和实际履约所支付的费用;3、受害人支出上述费用所失去的利息;4、合理的间接损失，即丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。有些学者明确指出，上述前三项损失属于直接损失的范畴，第四项则属于间接损失的范畴。而且对损失赔偿的范围作出了更为具体的限制，即赔偿的上限不得超过缔约非过错方在订立合同时应当预见的因合同不成立或被撤销可能给对方造成的损失，同时也不能超过合同成立及履行后所能获得的利益。这也是目前民法理论界大多数学者的观点，具有较大的合理性。笔者认为应予采纳。由于我国合同法没有对缔约过失责任的损害赔偿范围作出明确的规定，有待在以后的立法中予以改进。所以在司法实践中应当以此为依据，根据案件的实际情况来作出相应的处理。本案由于双方对出国考察费用达成了支付协议，所以判决支付的范围也只是赴美考察技术咨询费、顾问费、律师费及利息，正是上文所述损失范围的前三项。

　　(四)缔约过失责任的适用类型或范围

　　由于缔约过失责任的基础在于违反了互相协助、互相照顾、互相告知、互相保护、互相诚实、互相保密等法定义务，所以根据这些义务的具体内容及缔约人是否尽到必要的注意(亦即是否存在过错)，可以将缔约过失责任的类型分为以下几种情形：

　　1、给付自始客观不能时的缔约过失责任。当事人在订立合同时明知给付不能或应当知道给付不能的，对于非因过失信赖其合同有效而遭受损害的对方当事人应负赔偿责任。

　　2、合同不成立时的缔约过失责任。在合同双方当事人意思表示不一致而不能成立时，有过失的一方当事人应对对方因信赖合同成立所受损失负赔偿责任。

　　3、合同无效或被撤销时的缔约过失责任。合同因一方当事人的过失而导致无效或被撤销时，有过错的一方应赔偿他方因此而受到的损失。

　　4、违反法定附随义务或先合同义务时的缔约过失责任。主要表现在：

　　(1) 缔约时未尽通知义务而导致对方遭受财产上损失的;

　　(2)缔约时未尽告知义务而且导致对方遭受财产损失的;

　　(3)缔约时未尽保护义务而且导致对方遭受财产损失的;(64)

　　(4)缔约时未尽忠诚义务、保密义务等而给对方遭受财产损失的。(65)

　　5、缔约时缔约人擅自撤回或撤销要约时的缔约过失责任。

　　6、缔约人因无权代理行为而产生的缔约过失责任。因缔约人一方的无权代理行为而导致合同无效后，对方因信赖代理人有代理权而受到的信赖利益的损失，应当由无权代理人来予以赔偿(而且这种损失也无法过通过合同法或侵权行为法来予以保护)。[page]

　　对当事人因缔约而造成的损失应如何处理有两种途径：一是依法由有过错的一方或双方当事人承担缔约过失责任;二是依当事人事先约定而承担。在建筑工程合同的磋商过程中，要有相当频繁的社交活动，这是需要可观费用的，但因故没有签订合同，当事人要索取相应的损失赔偿还是有相当困难的。因缔约过失索赔损失通常是因为当事人之间没有成立一个有效合同。但本案另外签订了一个合同约定出国考察费用的承担问题，显然是一个明智之举，值得借鉴。

　　四、实务操作

　　1、在进行合同磋商过程中，如需发生费用，当事人最好对费用承担进行约定，以免事后引起纠纷。

　　2、如果当事人事先未约定，缔约不成发生损失时，损失方可依据《合同法》缔约过失责任向对方索赔。

　　五、经典法条

　　《合同法》

　　第42条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”

　　第43条也规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”