涉外期货业务监管的法律框架构建

　　立法原则：适当的管制放松

　　涉外期货业务的相关监管规则存在着不少与非涉外期货业务监管的不同之处，为此，未来我国的《期货法》立法有必要专门设“涉外期货业务”一章，以回应这些发展中所遇到的新问题，从而保证期货市场法律制度的全面性。

　　首先需要对涉外期货业务进行界定，这个定义应当包含两个方面内容，一是“境内单位或者个人在中华人民共和国境外从事的期货交易”，二是“境外单位或个人在中华人民共和国境内从事的期货交易”;同时，《期货法》应当明确由国务院期货监督管理机构负责对上述两个维度的涉外期货业务实施监督管理。

　　考虑到中国期货法律制度的历史沿革，《期货法》立法应当对境内单位和个人参与境外期货交易活动是否需要经过行政部门许可这一问题作出明确规定。

　　根据2001年中国证监会、国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部、国家工商总局和国家外汇管理局联合发布的《国有企业境外期货套期保值业务管理办法》，“中国证监会对从事境外期货业务的企业实行许可证制度。企业从事境外期货业务必须经国务院批准，并取得中国证监会颁发的境外期货业务许可证。未取得境外期货业务许可证的企业，不得从事境外期货业务”。这项规定确立了我国关于境内机构从事境外期货业务的许可制度。而2007年4月15日起施行的《期货交易管理条例》第四十六条规定的“国务院商务部主管部门对境内单位或者个人从事境外商品期货交易品种进行核准”则重申了这一制度要求。

　　这一制度在实施之初是为了控制境内机构(当时主要是国有企业)从事境外期货交易而带来的巨大风险。但随着我国市场经济体制改革的深化，尤其是货物进出口和国际资金流动的规模不断增大，能否积极、有效地利用好境外期货市场机制，对于我国从事跨国商业活动的主体来说显得越发重要。

　　在这种情况下，原有的许可制度已经不能适应我国经济发展的需要，为此没有必要再保留。再者，在市场经济条件下，我国从事国际经贸交易活动的主体已经不再局限于国有企业，大量非国有企业，甚至个人都有参与境外期货交易的需要，而原有的许可制度主要针对国有企业，在覆盖面上过于狭窄。事实上，我国大量的非国有企业的机构和个人已经以不同形式在参与境外期货业务，他们并不受许可制度的约束。

　　此外，中国证监会已于2007年取消了关于国有企业开展境外期货套期保值业务资格的审批;而2013年《国务院关于取消和下放一批行政审批项目等事项的决定》也取消了商务部“境内单位或者个人从事境外商品期货交易品种核准”的权力。为此，《期货法》的制定应当反映这一制度变化的趋势，不再保留许可制，而是规定境内单位和个人根据风险自负的原则可以参与境外期货业务。

　　但许可制的取消并不意味着境内机构或者个人参与境外期货业务的活动就可以处于无法可依的状态，证监会仍然可以采取备案、报告、检查等方式对境内机构或者个人参与境外期货业务进行监管。至于具体的监管方式和手段，《期货法》可不作具体规定，而是授权国务院期货监督管理机构制定相关细则。

　　因此，这一方面的具体立法条文建议如下：

　　涉外期货业务，是指境内单位或者个人在中华人民共和国境外从事的期货交易，或者境外单位或个人在中华人民共和国境内从事的期货交易。

　　国务院期货监督管理机构对涉外期货业务实施监督管理。

　　境内单位和个人根据风险自负的原则可以参与境外期货业务，但不得违反我国的法律，并接受国务院期货监督管理机构的监管。

　　确立期货公司各项涉外业务的行政许可制

　　目前，我国法律授权中国证监会对期货公司的各项业务行使行政许可权力，覆盖了期货公司的设立、收购、参股、关闭等主要环节。而在未来，如若开放期货公司的自营和资产管理业务，势必在初期亦采取设定行政许可的方式。有鉴于此，为了保证制度的一致性，对于期货公司从事主要的涉外期货业务，也应当经由国务院期货监督管理机构批准。

　　这些主要业务包括了境外期货经纪，境外期货自营，境外期货资产管理，设立、收购、参股或者终止境外期货类经营机构，以及国务院期货监督管理机构规定的其他事项。

　　目前来看，我国的期货公司在未来参与涉外期货业务的最主要形态就是代理境内客户从事特定的境外期货业务，这是我国期货公司“走出去”的第一步。而2001年，中国证监会已经批准三家国内期货公司(中国国际期货、中粮期货和永安期货)参与境外期货经纪业务试点筹备工作。

　　事实上，随着越来越多的中国境内单位和个人希望参与境外期货市场的交易活动，相关的管制正在逐步放开，由此我国国内的期货公司将面临着扩大市场服务范围的战略机遇。《期货法》应当有目的地进行引导，从而使得我国期货经纪行业能够在涉外期货交易规模逐步扩大的这个过程中，分享到一定的市场利益，进而为我国的期货公司创造有利的制度环境。

　　在境内机构和个人参与境外期货交易业务的实践中，关于境外期货经纪业务可能有两种代理模式，一是国内期货公司成为境外交易所的会员，二是成为境外期货公司的二级代理。

　　前者比较罕见，因目前主流的期货交易所有芝加哥商业交易所集团(CME集团)、洲际交易所(ICE)、伦敦金属交易所(LME)以及东京工业品交易所(TOCOM)等，一家期货公司如果通过注册会员的方式代理外盘，就必须注册为众多交易所的会员，其过长的流程和过高的成本很难被期货公司接受。

　　后者是较为简便的办法，境内期货公司通过成为某家大型境外期货经纪商的二级代理，间接地从事了境外期货交易所的经纪活动。

　　就我国期货公司现阶段的发展情况和竞争力来看，在国际期货市场上很难与国外的大型期货公司展开竞争，若允许境内单位和个人直接委托境外期货经营机构作为经纪商来参与境外期货交易的话，显然不利于我国期货公司“走出去”的积极性。

　　为此建议在这个问题上由《期货法》规定，境内单位和个人参与境外期货业务，应当“委托有境外期货业务经营资质的境内期货经营机构或者通过有境外期货业务经营资质的境内期货经营机构委托境外期货经营机构作为经纪商”。

　　有关具体立法条文建议如下：

　　期货公司从事下列涉外期货业务，应当经国务院期货监督管理机构批准：

　　(一)境外期货经纪;

　　(二)境外期货自营;

　　(三)境外期货资产管理;

　　(四)设立、收购、参股或者终止境外期货类经营机构;

　　(五)国务院期货监督管理机构规定的其他事项。

　　境内单位和个人参与境外期货业务，应当委托有境外期货业务经营资质的境内期货经营机构或者通过有境外期货业务经营资质的境内期货经营机构委托境外期货经营机构作为经纪商。

　　“风险自担”原则应有例外

　　基于投资者“风险自担”的原则，我国期货监管部门在未来不应当再通过行使行政审批权去充当一个“风险控制者”或“隐性担保人”的角色，这是我国未来期货立法的基本思路。但是，考虑到我国目前从事境外期货交易活动的一些特殊主体的情况，所以有必要设置一些例外性规定。

　　这些特殊的主体之一就是国有企业以及国有资本控股的境内企业或者海外企业(例如，中航油新加坡公司)。对国有企业以及国有资本控股的企业来说，产权因素决定了经营者、决策者的收益与风险的承担是不对称的，国有企业由于实际上的内部人控制而暴露在巨大的道德风险之中，国企的经理人在“软约束预算”条件下，往往倾向于盲目对外扩张或进行“冒险活动”，因此必须要引入外部法律制约机制。

　　因此，有必要在《期货法》中明确规定“国有以及国有控股企业从事境外期货交易，由国务院国有资产监督管理机构、国务院期货监督管理机构进行监督管理”。这里，《期货法》不对具体的监管规则作详细的描述，而是授权国资委和国务院期货监督管理机构共同制定并执行相关监管规则。

　　类似地，特定的事业单位也存在着和国有以及国有控股企业同样的收益与风险的不对称性。例如，在参与境外期货交易的我国境内主体中，有一个特殊的国有机构——国家物资储备局。出于套保的需要，该机构常年参与境外期货交易市场的交易，而历史上曾出现大规模交易亏损的情况，例如2005年的“国储铜事件”。为此，有必要让此类事业单位接受和国有以及国有控股企业程度相同的外部监管。

　　此外，各类金融机构，尤其是商业银行，无论产权结构是怎样的，也存在类似问题，即经营失败的风险往往将由社会整体，而不仅仅是投资者个体来承担，所以也需要引入特殊的适用规则。但各类金融机构的性质不一，适用的监管规则内容会有差别，例如商业银行要接受资本充足率监管，而证券公司则要接受净资本监管。故建议期货立法将金融机构作为机构投资者参与境外期货业务的具体办法授权国务院期货监督管理机构会同国家有关部门制定。

　　因此，这一方面的具体立法条文建议如下：

　　国有以及国有控股企业从事境外期货交易，由国务院国有资产监督管理机构、国务院期货监督管理机构进行监督管理。

　　事业单位从事境外期货交易，由国务院主管部门、国务院期货监督管理机构进行监督管理。

　　基金、商业银行、政策性银行、非银行金融机构、保险公司、社会保障基金等机构投资者参与境外期货业务的具体办法，由国务院期货监督管理机构会同国家有关部门制定。

　　境外机构从事期货业务须经监管机构批准

　　国务院期货监督管理机构的监管权行使有两个方面，一方面是针对境内单位或个人参与境外期货交易活动以及境内期货公司提供跨境的期货交易服务，另一方面则是针对境外各类期货经营机构在中国境内从事期货经营业务。

　　针对第二种情况，未来我国《期货法》作为一部基本法，可不必对监管权力行使的细节问题作出规定，而是授权国务院期货监督管理机构制定相应规则，监管境外期货交易所、期货结算机构、期货公司、其他期货经营机构在境内从事期货业务。

　　为了便于境内单位和个人参与境外期货交易活动，应当允许境外期货场所向境内单位或者个人提供期货合约、期权合约等衍生品交易直接接入服务;不过，同时应当由国务院期货监督管理机构实施注册管理，以便我国监管机构掌握境内单位和个人参与境外期货交易活动的基本信息。

　　此外，除了经营性质的跨境直联服务之外，境外期货交易场所还可以通过设立驻华代表机构，在我国境内从事联络、推介和调研等非经营性活动。对于这类活动，应当经国务院期货监督管理机构批准。

　　因此，相关具体立法条文建议如下：

　　符合条件的境外期货交易所、期货结算机构、期货公司、其他期货经营机构在境内从事期货业务的具体办法，由国务院期货监督管理机构制定。

　　境外期货场所向境内单位或者个人提供期货合约、期权合约等衍生品交易直接接入服务的，应当在国务院期货监督管理机构进行注册。

　　境外期货交易场所驻华代表机构在境内从事联络、推介和调研等非经营性活动的，应当经国务院期货监督管理机构批准。

　　确立有关外汇与税收的特别法律规定

　　鉴于我国目前尚未实现资本项目下的人民币自由兑换，因此境内机构和个人参与境外期货业务必然涉及外汇管理制度中的资本项目下人民币兑换外币的行政许可。为此，未来的《期货法》应当要求涉外期货业务项下的购汇、结汇以及外汇收支必须符合国家外汇管理法律制度。

　　境内单位或个人参与境外期货交易活动相关联的外汇管理同时涉及若干行政管理部门的管理权限和职责。国务院商务主管部门对境内机构或者个人从事境外商品期货交易的品种进行核准。外汇额度管理需要以国务院期货监督管理机构的认定为准，购汇、结汇以及外汇收支的审批则由外汇管理部门实施，而商业银行开展与境外期货交易有关的购汇、结汇以及外汇收支等外汇交易活动需接受银行业监督管理机构的监管。

　　所以，期货立法应当授权国务院期货监督管理机构会同国务院商务主管部门、国有资产监督管理机构、银行业监督管理机构、外汇管理部门等有关部门制定境内机构或者个人从事境外期货业务的办法，由国务院期货监督管理机构会同国务院商务主管部门、国有资产监督管理机构、银行业监督管理机构、外汇管理部门等有关部门制定。

　　此外，境外期货交易将涉及一些特殊的税收问题，因而需要制定专门的税收征收细则，故建议《期货法》明确由国务院税务主管部门会同国务院期货监督管理机构共同对境外期货交易涉及的税收问题作出规定。

　　因此，这一方面的具体立法条文建议如下：

　　国务院商务主管部门对境内机构或者个人从事境外商品期货交易的品种进行核准。

　　涉外期货业务项下的购汇、结汇以及外汇收支应当符合国家外汇管理有关规定。

　　境内机构或者个人从事境外期货业务的办法，由国务院期货监督管理机构会同国务院商务主管部门、国有资产监督管理机构、银行业监督管理机构、外汇管理部门等有关部门制定，报国务院批准后施行。

　　境外期货交易涉及的税收由国务院税务主管部门会同国务院期货监督管理机构进行规定。