成立合资、合作企业时应注意的问题

　　1、选择合作对象要认真审查其资产状况。这是合资、合作的前提。有些外商在选择合作对象时，往往通过中间人的介绍、搭桥，对该企业的信誉、资产状况的可信度，缺乏必要的了解，特别是合作方所承诺的优惠条件也缺乏必要的考证，盲目选择了合作伙伴，造成双方合资、合作后发生纠纷，使企业不能正常运转。如有的中方企业以固定资产厂房、设备作为投资，但其厂房、设备已向银行抵押贷款，中方企业没有说明真相，外方缺乏必要的考查，以致银行起诉中方企业，因抵押在先，法院只能判决以厂房、设备折抵偿还借款。还有的企业在合资前，债务负担严重，他们与外商合资、合作成立新的合资、合作公司，原企业仍然具有法人资格，由于原有企业的有效资产全部转移到新的合资、合作企业中，留下的债务由原企业承担，当债权人要求原企业偿还债务时，原企业已无偿还能力，这种情况下，法院亦可执行合资、合作中中方企业的财产或股份，事实上，该企业是一种规避法律，规避责任的行为。从以上情况可以看出选择信誉良好的合作伙伴，至关重要。

　　2、选择合作对象必须具备法定条件。我国《中外合资经营企业法》规定，中国的公司、企业或者其它经济组织可以做为中方合营者与外商共同举办中外合资经营企业。这里必须明确两点：第一，中方合营者只限于那些符合《民法通则》规定的成立要件，依法经核准登记，获得法人资格的经济组织;第二，中方合营者仅限于企业法人，即以营利为目的，独立从事商品生产和经营活动，拥有自己所有或经营的财产，独立承担民事责任的经济实体组织。机关、事业单位、社会团体法人、包括中国各级政府及其行政管理部门，以及其它组织，凡不符合《民法通则》关于企业法人条件规定的，均不具备作为中方合营者的资格。这就要求我们在选择合作伙伴时要按照法律规定的要求，否则主体无效，合同也就无效，我们曾处理过这样的案件。

　　3、不得以借款的方式签订假合资合同。审判实践中，我们遇到此类案件较多。一般外方按中方的要求，打入境内一定的资金或按中方要求购买所需设备，然后中外双方签订联营合同，中方以场地等固定资产作为投资，外方以投入资金或设备作为投资，并约定利润分成。而事实上双方在履行合同中，外方不参与任何经营管理，亦不承担企业亏损，只固定收取一定的利润，事实上双方是一种名为合资合作，实为借款的行为。中方为筹集资金，未向国家外汇管理部门办理审批手续，采取进行名义合资的方式将资金、设备引入境内，其行为是一种规避法律的行为。以合资合作形式签订的借款合同无效。

　　4、中外双方在签订合同时，应注意选择所适用的法律和发生纠纷后选择有利于解决纠纷的仲裁机构或人民法院。中方、外方在签订合同时，允许双方选择合同所适用的法律(选择有利于自身合法权益)。如果双方没有选择的，法院受理以后，允许双方在庭前作出选择，如果当事人仍不能协商一致的，人民法院可以按照最密切联系原则确定所适用的法律。一般讲，买卖合同在买方营业所在地，银行贷款或担保合同适用贷款银行或担保银行所在地法律，加工承揽适用加工承揽人营业所在地法律，劳务合同适用劳务实施地法律，不动产租赁、买卖或抵押合同适用不动产所在地法律。

　　关于管辖的选择很重要。例如选择仲裁的机构要明确，一般选择中国国际贸易仲裁委员会，如果你所选择的机构不明确，另一方当事人可以向人民法院起诉(名称不符或选择机构不存在)，选择仲裁的好处在于涉外仲裁裁决多数国家间可以相互承认和执行(截止2001.7共有125个纽约公约缔约国，1987年中国加入)，不利因素在于仲裁程序相对复杂，仲裁耗时间，耗精力，同时仲裁裁决的执行要由法院执行，其在诉讼期间的保全亦由人民法院进行。如外企为原告时，为保障裁决得以顺利执行，选择人民法院更为有利，无论从立案审理，到执行，较仲裁都更快捷，方便。