融资租赁和其它租赁不是同一个行业

　　为了行文方便，本文把《中华人民共和国合同法》中的“租赁合同”所指的交易和《企业会计准则—租赁》中的“经营租赁”(两者是同一种交易的不同说法)统称为“其它租赁”。

　　本文的目的在于强调说明，虽然融资租赁和其它租赁同属租赁交易，但却是分别归于两个完全不同的行业的。

　　所谓“同属租赁交易”，是因为两者都是以收取租金为对价而转让使用中不消耗的和可以相对独立地发挥功能的有体物包括附着于其上的软件的占有、使用和收益权的交易。

　　所谓“分别归于两个完全不同的行业”，是指其它租赁归于其它商业服务业，而融资租赁则归于金融服务业下面的银行及金融服务业。这样说有若干个法规依据。而最直接的是《中国入世议定书》附件9 《中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表第2条最惠国豁免清单》和国务院1998年7月13日第247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。

　　提出这个命题是为了进一步探讨融资租赁法的调整范围。是只调整融资租赁?还是同时调整融资租赁和其它租赁?我这里重申自己的观点。我认为，应该是只调整融资租赁而不涉及其它租赁。

　　其它租赁古已有之。几千年来，除了租赁物的类别因科学技术的发展而大大扩展外，其交易形式和经济实质均无变化。其它租赁渗透到社会生活的各个角落，可以说是无人不知、无人不晓的一种交易形式。

　　在现代生活中，人们之所以需要其它租赁，一是不想承担标的物能力闲置的风险。例如，到外地出差一周，就会选择租车或打的，而不会自己买车;二是虽然有长期使用此类标的物的需要，但是不想承担标的物技术老化或社会贬值的风险。例如，一家三甲医院，认为寿命期为八年的某类核磁共振仪会在五六年后技术老化，所以它不是购买，而是租用四年，届时退还，接着继续租用技术升级的型号;三是一些企业针对会计制度关于以其它租赁方式租入的设备不计入其资产负债表的规定，为了不因自行购置该设备、计入固定资产、资产总额增加，而导致财务比率恶化，就会在一定期间内采用以其它租赁租入使用设备的方式。

　　从经济实质上说，其它租赁是出租人一定要承担程度大小不同的资产(租赁物)风险或资产余值风险的交易。正因此，为了使得出租人能够在一项租赁合同结束时再处置租赁物，租赁物类别的通用性，即不止一个承租人可以使用，是其它租赁的特点之一。上面这些，对于企业和社会公众来说，都几乎是普通常识。

　　就针对其它租赁的立法而言，早在我国改革开放之初，在较早出台的经济立法——1981年12月23日第五届全国人民代表大会第四次会议通过、1982年7月1日起施行的《中华人民共和国经济合同法》中，其第二十三条就是对财产租赁合同的规定。在1999年10月1日起施行的取代《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》和《中华人民共和国技术合同法》的《中华人民共和国合同法》中，则有包含25 个条款的《第十三章 租赁合同》这样的列名专章。之所以如此，是因为人们对其它租赁交易形式的熟知和对其当事人权利义务关系的共识，给立法创造了有利条件。多少年来，其它租赁合同的纠纷是多是少我不清楚。但是有一点可以肯定，我们并没有听到相关的法律不完善、对于诉讼在法律调整上有困难的呼声。据商务部称，我国专营其它租赁的公司约有1万家。与之对比，专营融资租赁的外商投资融资租赁公司是41家、金融租赁公司是12家，共53家。而据我所知，2003年，进行租赁融资的，外商投资融资租赁公司是11家，金融租赁公司是10家，共21家。[page]

　　53家比约1万家，天大的悬殊!然而，无论是此前，还是融资租赁立法程序启动以来，我们何时听到了要求修改完善《中华人民共和国合同法》《第十三章 租赁合同》的呼声?

　　在前些期的《融资租赁法立法工作简报》中，专门谈到调整合同当事人权利义务关系的文章有《中国融资租赁立法与法律适用评析》(许青林 程卫东)、《融资租赁合同若干问题初探》(李秀英)和《国际融资租赁中的若干法律问题探讨》(蒋文梅)。然而其中谈的都是融资租赁合同，丝毫没有涉及其它租赁合同。在第十四期简报中，商务部的立法建议谈到了应当“明确融资租赁中租赁物的范围(是否包括不动产及软件、技术等无形资产)、有关租赁物在破产过程中的保护内容”，没有涉及其它租赁。最高人民法院的意见中建议“结合融资租赁的特点、参考有关公约、国外立法，在不违背合同法规定的前提下设计条文，使融资租赁法更具有操作性。如可对合同效力的特殊性、回租赁合同的要件、合同权利的让与、承租人对租赁物的保管义务、合同解除的条件、出租人不承担瑕疵担保责任的例外，对买卖合同索赔权的行使等问题作出规定”，讲的也是融资租赁。在讲到对租赁物种类的规定、对租赁物的物权属性的规定和关于租赁物的登记时，行文中指的也都是融资租赁，丝毫也没有涉及其它租赁。为什么会是这样呢?难道不是因为对其它租赁的法律调整并无现实困难，目前没有修改完善现行法规的客观需求吗?

　　我在《按大租赁概念立法的适宜性探讨》一文中曾经指出，融资租赁合同和其它租赁合同的共同点是：租赁物应该是在使用中不消耗的和能够相对独立发挥功能的有体物包括附着于其上的软件;所转让的是对租赁物的占有、使用和收益权，出租人不得侵犯承租人的这些权利;所保留的是对租赁物的处分权，承租人不得侵犯出租人的这个权利;承租人有支付租金的义务;承租人有保持租赁物完好的义务以及租赁物毁损或灭失时的赔偿责任。

　　体现出租人和承租人的权利义务关系的融资租赁合同和其它租赁合同的不同点包括但不限于以下内容：租赁物的取得、对租赁物的规定、租赁期限、可否单方解除、是否是要式合同、租金的约定、租赁物的交付责任、租赁物交付不符的赔偿责任、租赁物的维修责任、租赁物在使用中造成对第三人伤害时的责任归属、租赁期间届满时租赁物的归属、对租赁物的所有权属于出租人的法律认定、承租人破产时租赁物是否是其破产财产、承租人破产时出租人破产债权的认定、出租人的经营资质是否会影响到合同的法律效力、因出租人的资质问题导致合同法定无效时的处理、是否要规定合同法定解除的条件、承租人逾期不支付租金的，出租人可否解除合同收回租赁物，合同类型、租赁物未交付的，合同是否继续有效等等。[page]

　　换句话说，就调整范围而言，有现实需求的是融资租赁合同。是《中华人民共和国合同法》《第十四章 融资租赁合同》的细化完善，或者是在本项融资租赁法律中专门作出全面的规定，使之成为调整融资租赁合同的专门法。而如果把其它租赁也摆进来，则是毫无必要的。

　　关于融资租赁法的立法宗旨，在《融资租赁法立法工作简报》中所见到的涉及这一课题的全部资料中，我们看到了一个共同点，即，一无例外地认为应该包括如何对从事融资租赁的机构实施监管的规定。理由固然不尽相同，细节更有待反复协商。但是，由于融资租赁是金融业务，因此需要监管的提法，则是相当普遍的。

　　例如，

　　银监会的汇报中所列举的存在的问题包括“管理职责处于分割状态”。认为这种分割状态“不仅有违市场公平原则，而且不利于融资租赁市场的发展，也不利于维护金融市场的稳定”，“使银监会按银监法及行政许可法履行职责产生困难”。

　　最高人民法院在意见中建议“改变当前多头监管的状况”。认为“应当肯定的是融资租赁是一项金融业务，经营金融业务的资格需得到金融监管部门的许可。”“从事金融业务而又无需金融监管部门的批准是不正常的。”“外商投资企业的设立审批权当然由商务部行使，但从事特许经营的金融业务则需由金融监管部门发放许可。”认为“应当以适度监管、长远发展作为融资租赁立法的宗旨。”

　　工商行政管理总局在意见中称“根据《外商投资产业指导目录》，“金融租赁”属于限制行业，因此我们建议应对“金融租赁”的市场准入给予严格限制”。

　　财政部的意见认为“融资租赁属于金融业务，如果管理不善，可能带来系统性的金融风险。因此，需要通过立法来严格规范其活动”。所提的立法宗旨包括“加强对融资租赁业的监督管理，规范监督管理行为，防范和化解融资租赁业风险。”

　　国家税务总局的建议认为“融资租赁属于金融业”。“为防止可能造成的金融秩序混乱，应将其纳入金融业的范畴严格管理。”

　　商务部虽然未在建议中明确融资租赁的业务性质，但是称“我们将努力改变目前对外商投资租赁公司“重审批，轻管理”的现状”。认为“在租赁立法中，研究和拟订有关融资租赁行业的内、外资准入资格、监管方式和监管程度、明确监管部门是一项重要内容。”[page]

　　这里异口同声地谈监管，为什么?上面各自说了理由。无论细节上还有多大分歧，但无论如何不是针对其它租赁的。其它租赁和从事其它租赁的机构有上万家。由于是一般商业服务，因此仅限于一般企业的工商行政注册登记就够了，是无需实施大家所说的那种监管的。

　　在主张把其它租赁归入本法的调整范围的主张中，以下提法值得商榷：

　　说“租赁把出租、融资、投资、销售结合在一起，具有优化资源配置、扩大投资需求、提高消费倾向、促进商品流通等重要作用，是经济和市场发展中最有活力的行业。”这里把包括融资租赁和其它租赁的任何租赁混为一谈，笼统地说成是一个行业。然而，上述描述，无论其作为对融资租赁功能的描述是否确切，却无论如何也放不到其它租赁头上去的。试问，什么时候其它租赁有了融资和投资的功能?

　　说“融资租赁无论从融资租赁公司数目上还是业务量上则数量非常小。仅以融资租赁作为法律的调整范围不适应我国租赁业当前的发展需求”。前一句话绝对正确。2003年只有21家专业租赁公司进行租赁融资，当年的175亿元的租赁融资额只占更新改造投资8,444亿元的2.07%。的确是小得可怜!不过，它却也从反面告诉我们，上面说的“是经济和市场发展中最有活力的行业”那句话太过于轻率。我们的问题是，融资租赁行业太小这一点，至多可以导出两个不同的结论：未必值得为之立法，或必须给予大力扶持。但是，怎么可能由此得出必须把其它租赁作为调整对象的结论呢?如果你认为其它租赁太重要了，太需要关注了，太需要立法支持了。那很好。你尽可以就其它租赁大做文章。然而，正如我在前面所述，在相关的立法建议中根本没有这方面的内容，人们无不围绕着融资租赁在喋喋不休。换句话说，其它租赁无论多么发展、多么辉煌，又同融资租赁有什么关系?难道旨在拯救太不兴旺的A行业(融资租赁)的立法手段就是大力发展对它并无扶持作用的B行业(其它租赁)吗?

　　说“租赁交易随经济进步而和由此而来的巨大空间决定了孤立地定义融资租赁是不现实的，只有把出租、租赁、融资租赁置于同一法律调整之下进而通过比较的方式深入分析其各自的内涵和外延，才有可能对租赁范畴内的不同概念作出科学严谨并适合于实际交易使用的法律定义”。这段话貌似深刻，其实是故弄玄虚。所谓“不断创新”，也许适用于融资租赁，却同其它租赁毫无关系。成千上万家从事其它租赁的租赁公司，未必没有自己的难处。例如工程机械租赁公司或许有不能及时全额收回租金的难题，汽车租赁公司或许有发生交通事故时该由谁赔偿的难题等等，然而试问，或许是融资租赁的现象的所谓“不断创新的灵活性”，同其它租赁又有什么关系呢?不妨说，无论你融资租赁怎样千变万化，我其它租赁却是百年老店，同一模式。的确，即使今天已经是2004年9月，即使我们在雅典已经破记录地拿了32快金牌，即使我们在对西方国家的经济诉讼中一再声称自己是市场经济国家，我们难道可以否认，我国的其它租赁是国际上最富有传统意义的租赁吗?同时我认为，在有了《国际融资租赁公约》和《国际会计准则租赁》的情况下，融资租赁的定义根本无需通过同其它租赁的比较来界定。所以我认为，为了明晰不同的法律概念而把其它租赁引入，是毫无意义的张冠李戴。[page]

　　综上所述，我认为本项融资租赁立法把并非融资租赁的其它租赁牵进来作为调整范围是没有意义的和毫无道理的。所谓“大租赁”的概念必须坚决摈弃。