股東代表訴訟制度的理解與適用

　　新《公司法》第152条规定的股东代表诉讼制度，使公司法真正成为“可诉之法”，成为新《公司法》的亮点之一。然而，由于该规定过于原则并缺乏可操作性规则，如何理解与适用这一法律制度，成为公司诉讼实践中亟待解决的问题。

　　一、股东代表诉讼的概念与性质

　　股东代表诉讼(Shareholder Derivative Suit)，亦称股东派生诉讼(Representative Suit), 是当公司利益遭受损害时，股东在一定条件下以自己名义就公司损害提起的诉讼。

　　股东代表诉讼衍生于一般民事诉讼，但是它又有许多不同于一般民事诉讼的地方，具有代位性和代表性的双重性质。一方面，原告股东与侵害公司利益的被告之间不存在直接利益关系，原告股东仅享有形式意义上的诉权。因此,从诉权行使的目的而言,股东诉讼是一种间接诉讼,具有代位性，是与债权人的代位权诉讼颇为类似的一种诉讼类型。另一方面，当某个或某些股东提起代表诉讼时，该类共益诉权相应转移由提起代表诉讼的股东单独享有，他同时也代表着其他处于相同受害状态下的股东。法律承认原告股东的起诉行为的效力及于公司和其他股东,因此，股东诉讼又具有代表性①，又具有代表人诉讼的特征。

　　二、新《公司法》第152条的解读

　　新《公司法》第152条②新增的股东代表诉讼制度，对股东代表诉讼的诉讼主体、诉讼事由、程序等均进行了规定，现对其进行简单的评析。

　　(一)提起诉讼的原告

　　根据新《公司法》第152条规定，具有股东代表诉讼原告资格的是：有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东。可见，我国新公司法规定的股东代表诉讼享有原告资格的仅为股东，并且，对有限公司和股份公司的股东可以提起派生诉讼的资格作了区别规定。

　　有限责任公司的股东没有持股比例和持股时间的限制，凡是无过错的股东，不管在公司享有的股份的大小，都允许其行使代表诉讼提起权。作为股份有限公司的股东则须连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上的股份才可以提起诉讼。对于该180日和持股1%的规定，最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(一)》(法释〔2006〕3号)第四条作了进一步的解释和界定：“公司法第一百五十二条规定的180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间;规定的合计持有公司百分之一以上股份，是指两个以上股东持股份额的合计。”和其他大陆法系国家的规定相比，我国公司法对持股比例的规定相对要求较低，这也是和我国股份公司股权分散的现状相适应的。同时，降低持股比例的要求也是出于保护广大中小股东的利益考虑而作的规定。[page]

　　(二)股东代表诉讼的被告及诉讼理由

　　第152条规定的被告为董事、监事、高级管理人员以及侵犯公司合法权益的“他人”。而对于提起事由，我国第152规定的是董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失的，以及他人侵犯公司合法权益的情形。

　　可见我国的股东代表诉讼所规制的主要是公司中的董事、监事、高级管理人员以及“他人”侵犯公司合法权益的情形。与其他国家立法例相比来说，该范围既不像日本台湾等国将被告仅限于董事，也没有像美国那样将大股东、董事、职员、雇员和公司以外的第三人都一味的归入，而是区分董事、监事、高管和其他人员，给予不同的规制。对于董事、监事和高管，公司毕竟是参与市场竞争，任何决策的商业风险都是无法避免的，不能以成败论英雄，仅以是否造成损害为标准来要求其承担责任。正是如此，第152条规定，董事、监事、高级管理人员承担责任的要件为执行公司职务时，违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失。而对于其他人，则仅要求侵犯公司合法权益即可。

　　(三)公司在股东代表诉讼中的地位

　　关于公司在股东代表诉讼中的地位，第152条没有明确。从代表诉讼的性质来看，由于股东所主张的是公司的权利，而一切利益将归属于公司，所以公司是真正的原告;另一方面，由于公司怠于或拒绝以自己的名义起诉，因而公司又成为名义上的被告。基于公司这种独立诉讼地位的考虑，学界主张的观点有共同被告说③、共同原告说④、无独立请求权第三人说、有独立请求权第三人说等等。

　　面对纷繁复杂的各种学说，各有各的道理，也各有解决不了的问题和缺陷。对此，我们认为，按照民事诉讼法规则，运用哪种学说对于公司在代表诉讼中的地位做出解释都有不合理之处。究其原因，在于公司在不同诉讼情形中所处于的地位不同。公司在股东代表诉讼中的复杂诉讼地位,决定了其所享有的权利义务不同于任何一种完整意义上的当事人，如公司可以对原告的主张或诉讼行为提出异议,请求法院审查,但不能提出新的诉讼请求,不能请求撤诉、请求和解,也无上诉权。同时公司本身必须保持中立,不能倾向于任何一方。如果原告股东死亡或撤诉,公司不可当然成为原告而继续原有的诉讼。

　　具体分析发现，首先，一方面,由于公司拒绝对致害人采取行动、提起诉讼,公司不可能成为派生诉讼的原告;另一方面,股东代表公司进行诉讼,法院做出的裁判对公司具有拘束力,同时胜诉利益归属于公司,公司是实体利益的享有者和归属者，公司在股东代表诉讼中可以作为实质上的原告。因此，无论共同原告说还是共同被告说均难以正确地说明公司的地位。其次，公司可以成为无独立请求权的第三人。公司认为已经进行的诉讼中,原告股东与被告有恶意串通损害公司利益的情形时,可以主动申请加入诉讼。此时,公司处于第三人的地位。由于公司参加诉讼并没有提出独立的诉讼请求,它参加诉讼仅仅是为了防止诉讼产生对其不利的结果,因而它不属于有独立请求权的第三人,而是无独立请求权的第三人。然而，公司的这种无独立请求权第三人的利益也不是绝对的，仅是在某些情形下才可以加入诉讼，故不能因此认定其为无独立请求权的第三人。[page]

　　(四)前置程序问题

　　我国新《公司法》第152条规定了股东代表诉讼的前置程序，根据该条规定，有权提起股东代表诉讼的股东，发现董事、监事、高级管理人员有不适行为的，在提起诉讼前，首先书面请求监事会或监事提起诉讼(对于监事有不适行为的，可以请求董事会或执行董事提起诉讼)，仅当这些机构收到书面请求后拒绝提起诉讼，或30日内未提起，或情况紧急时，股东才可以直接起诉。而对于他人侵犯公司利益的，股东可以依照前述规定起诉。

　　公司具有独立的人格，是独立的主体，因此，股东不能任意地代位地行使公司的权利，也要尊重公司自己的意志，仅当公司董事会或监事会不闻不问、不代表公司提起诉讼时，少数股东可以以书面方式请求提起诉讼，这也是著名的“竭尽公司内部救济”规则。就我国目前的公司治理结构的模式而言，属于典型的双层委员会制，即除股东会作为公司的权力机关外，还在董事会之外设有行使监督职能的监事会。第152条所设计的前置程序正是在这种双层制下的考虑，即首先向监事会或监事请求，当监事是被告时向董事会或执行董事请求，这样的立法规定比较符合我国公司治理结构的现实情况，颇具合理性。

　　综上所述，对股东派生诉讼的实践，是一个复杂的系统工程，它涉及到公司法和民事诉讼法在规定上的衔接，本文笔者只论述了其中几个较为突出的问题，派生诉讼运作过程中可能存在的其他问题，还需要在实践中加以深入的研讨，以求日臻完善。

　　①参见 周剑龙.《日本的股东代表诉讼制度》王保树.商事法论集(第2卷)北京:法律出版社,1997

　　②新《公司法》第152条：董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

　　③王岩.《略论股东派生诉讼的当事人》前沿, 2002, 120-121

　　④杨路.《股东派生诉讼问题研究》.人民司法,2003 36-40