债务人被宣告破产而破产程序尚未终结、债权人在申报债权的同时

　　债务人被宣告破产而破产程序尚未终结、债权人在申报债权的同时

　　鹤壁市经济发展建设投资公司与中国信达资产管理公司郑州办事处保证合同纠纷上诉案

　　一、案件基本事实

　　1995年11月27日，中国建设银行鹤壁市分行营业部(以下简称鹤壁建行营业部)与鹤壁市建筑陶瓷厂(以下简称建筑陶瓷厂)签订一份编号为技改148号借款合同，主要约定，借款金额1500万元，用途为釉面砖生产线技改项目，借款期限为1995年11月27日至1999年11月26日，利率为月息12.6‰，按季结息，建筑陶瓷厂如未按期还款，鹤壁建行营业部有权对逾期贷款加收20%的利息，合同项下的借款本息及费用由鹤壁市经济发展建设投资公司(以下简称鹤壁投资公司)担保。1996年4月17日，鹤壁建行营业部与鹤壁投资公司签订一份96技(3)号保证合同，约定，鹤壁投资公司为建筑陶瓷厂签订的(95)148号借款合同的履行提供连带保证责任，担保金额为2800万元，贷款期限为1995年11月27日至2000年4月16日，保证期间为本合同生效之日起至借款合同履行期限届满之日后两年止，担保范围为2800万元贷款本息、借款人应支付的违约金(包括罚息)、赔偿金和实现贷款债权的费用(包括诉讼费、律师费)，鹤壁投资公司如不承担保证责任或者违反本合同约定的其他义务的，应向鹤壁建行营业部支付被保证的借款合同项下贷款金额3%的违约金。合同签订后，鹤壁建行营业部按约发放了贷款。合同到期后，建筑网瓷厂未按约偿还借款。1999年11月9日，鹤壁建行营业部与建筑陶瓷厂签订债权数额核对单，核对单记载：截至1999年9月20日，鹤壁建行营业部拥有债权共计3800万元，其中(95)148号借款合同本金为1500万元，应收利息276000元，催收利息为5380121.60元。同年12月5日，鹤壁建行营业部与中国信达资产管理公司郑州办事处(以下简称信达郑州办)签订了债权转让协议，约定转让的贷款债权本金为2500万元，其中包括(95)148号借款合同本金1500万元，催收利息为5380121.60元(截止1999年9月21日)。1999年11月9日，鹤壁建行营业部将转让债权事宜通知了鹤壁投资公司。2001年4月10日，信达郑州办向建筑陶瓷厂发出催收贷款通知书，该通知书载明：截至2001年4月10日，尚欠本金1500万元，利息7836047.66元。2000年4月29日、10月25日，2001年4月18日、10月26日，2002年4月23日、10月18日、12月5日，信达郑州办发电报要求担保人鹤壁投资公司履行担保义务。2002年12月16日，鹤壁市山城区公证处作出公证，对信达郑州办向鹤壁投资公司送达催收贷款通知书的过程进行了公证。2003年1月13日，信达郑州办在河南日报刊登公告，要求鹤壁投资公司履行担保义务。

　　另外，(1)1992年7月，河南省计划经济委员会(以下简称省计经委)与河南省冶金建材厅(以下简称省冶金建材厅)联合向国泉建筑材料工业局(以下简称国家建材局)递交[92)第1182号、252号《关于报送鹤壁市瓷间厂技术改造项目可行性研究报告的报告》，报告的主要内容是：为鹤壁瓷件厂全面技术改造，形成年产釉面砖150万平方米的生产能力，申请国家专项贷款2395万元，地方筹措598万元。国家建材局下发[92]技改一便字第92号文件，委托省计经委、省冶金建材厅对鹤壁瓷件厂技改项目组织审批。省冶金建材厅经审查后，将审查意见以[92]第463号文报送省计经委。省计经委以[1992]2314号文件批复鹤壁市经济委员会，同意鹤壁市瓷件厂进行技术改造，申请国家专项贷款3486万元。1994年，国家建材局下发[1994]63号、324号文件，同意鹤壁瓷件厂申请技术改造专项贷款，并转发了国家经济贸易委员会(以下简称国家经贸委)下达的建设银行1994年技术改造专项贷款新开工项目计划的通知，上述开工项目中包括鹤壁市瓷件厂年增产70万平方米釉面砖技术专项贷款2500万元。1995年，国家建材局[95]55号文件转发了国家经贸委1995年建材行业技术改造专项贷款限下续建项目计划，该计划包括鹤壁市瓷件厂技术改造项目2800万元专项贷款。省经贸委以[95]50号文件进行了转发。(2)建筑陶瓷厂于1995年6月成立，注册资金500万元，属鹤壁瓷件厂的二级法人单位，鹤壁市瓷件厂为该注册资金提供担保，资金来源是长期借款，性质为全民所有制企业法人，经营范围为高中档丝网印刷、内地墙釉面砖，其主管单位为鹤壁市瓷件厂。1999年5月25日，鹤壁市计划经济委员会下发文件，同意建筑陶瓷厂变更隶属关系，隶属鹤壁市冶金建材工业局。2003年4月14日，鹤壁市淇滨区人民法院作出[2003]淇滨民破字第1号民事裁定书，宣告建筑陶瓷厂破产还债。2003年6月12日，信达郑州办向鹤壁市淇滨区人民法院申报了包括本案1500万元贷款及利息在内的2800万元的债权，至信达郑州办起诉之日，破产程序尚未终结。(3)鹤壁投资公司于1999年7月13日更名为鹤壁市专项资金管理处，后又变更为鹤壁投资公司。一审过程中，信达郑州办提供了鹤壁投资公司1994年至1998年、2001年12月企业法人营业执照，经营范围市财政信用贷款、融资、参股、控股、投资和委托贷款。鹤壁投资公司提供了2004年2月10日至2005年3月31日该公司的事业单位法人证书副本，该证书显示：宗旨和业务范围是代表政府投资、管好用活国有资产、参股、控股、投资和委托贷款，经费来源是经费自理。(4)一审庭审中，鹤壁投资公司举出信达郑州办业务档案一套，该档案建筑陶瓷厂背景材料中记载：“该项目原为鹤壁瓷件厂的技改项目，后因内部原因和来自市里的行政干预，该项目改为异地建设，由原市区建设改为庞村工业区征地建设，成为新建企业。”鹤壁投资公司举出该证据是为了证明鹤壁建行营业部违背指令性计划。信达郑州办称鹤壁投资公司未经其同意复制的上述材料不能作为证据适用。(5)一审庭审中，鹤壁投资公司对信达郑州办起诉的利息有异议，认为1999年9月20日债权转让之前的利息应按照建筑陶瓷厂与鹤壁建行营业部核对的利息数额5656121.60元为准，1999年9月20日至起诉之日的利息应按照中国人民银行规定的同期存款年利率计算后加收20%的罚息数额是442.25元，利息共计为1007.8621万元，信达郑州办认为上述计算的数额还应计算复利，合同到期后应按照逾期贷款利率计算罚息，截至起诉之日，利息应当是1548.65万元。

　　二、原审法院的认定与处理

　　河南省高级人民法院审理认为，鹤壁建行营业部与鹤壁投资公司签订的保证合同，约定鹤壁投资公司承担保证责任的方式是连带保证，在连带责任保证的情况下，保证人与债务人对债权处于同一清偿顺序，债权人可以选择向保证人主张权利。本案债务人建筑陶瓷厂虽然已经宣告破产，但根据《中华人民共和国担保法》第十八条“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”、及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国用保法〉若干问题的解释》第四十四条第一款“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利”之规定，信达郑州办在接收鹤壁建行营业部转让的债权后，即取得债权人的资格，其作为原告向保证人鹤壁投资公司主张权利符合法律规定。鹤壁投资公司根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称担保法司法解释)第四十四条第二款“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结六个月内提出”之规定，认为信达郑州办起诉鹤壁投资公司不符合法律规定，此理解显属不当。担保法司法解释第四十四条第二款规定的六个月的期限，仅针对债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分。债权人未在该六个月期间内就未受清偿部分向保证人主张权利，将产生保证人免责的法律后果，并不是针对债权人就全部债权向保证人主张权利的期间的限制。本案不应适用担保法司法解释第四十四条第二款的规定。故信达郑州办在建筑陶瓷厂破产程序终结前起诉鹤壁投资公司并不违反法律规定，鹤壁投资公司答辩称信达郑州办作为原告起诉不符合法律条件之理由不能成立，不予支持。关于借款合同和保证合同是否有效及鹤壁投资公司应当承担保证责任为体。本案鹤壁建行营业部与建筑陶瓷厂签订的借款合同中的1500万元贷款，是经国家经贸委、国家建材局、省计经委、省建材厅等部门层层审批核定的技改项目专项贷款，针对的是鹤壁瓷件厂年增产70万釉面砖技术改造项目。为实施上述技改项目，鹤壁建行与鹤壁瓷件厂新成立的二级法人单位建筑陶瓷厂签订了借款合同，该合同约定的贷款用途是釉面砖生产线技改项目，该用途并未改变上述国家有关部门审批的技改项目贷款的用途，鹤壁投资公司也无证据证明鹤壁建行与建筑陶瓷厂将技改项目贷款挪作他用。同时，鹤壁投资公司签订合同的主体是建筑陶瓷厂，对建筑陶瓷厂与鹤壁瓷件厂的关系及经营状况，鹤壁投资公司作为保证人应该是了解的，其抗辩称不了解情况、属于被骗提供担保之理由没有证据予以证实。其又称鹤壁投资公司属于公益性事业法人，但1995年至2003年期间工商管理部门给鹤壁投资公司颁发的是企业法人营业执照，该企业法人营业执照和鹤壁投资公司提供的事业法人证书均显示该公司的经营范围不属公益性质的范畴。综上，本案借款及担保合同系当事人真实意思表示，其内容不违反我国有关法律规定，应为有效。鹤壁投资公司答辩其属于公益性事业法人、鹤壁建行骗取担保、本案借款及担保合同无效、其不应承担保证责任之理由均不能成立，不予支持。鹤壁建行按约将技改贷款发放给建筑陶瓷厂，合同到期后，建筑陶瓷厂与鹤壁投资公司均未履行还款义务，应当承担相应的违约责任。鹤壁投资公司对信达郑州办主张的1999年9月20日之前债权转让时的利息为;5656121.60元无异议，对上述利息予以确认。1999年9月21日至合同届满日1999年11月26日利息仍应按照合同约定的利率12.60‰计算，数额为409500元。因借款合同中双方当事人未对复利进行约定，故信达郑州办主张的利息中复利部分不予支持。逾期罚息自1999年11月27日至判决限定的给付之日应按照中国人民银行的同期与其贷款罚息利率计算，并应按照合同约定对与其贷款加收20%的利息。因保证合同约定保证人不承担保证责任应支付借款合同项下贷款金额3%的违约金，故信达郑州办请求的45万元的违约金有合同依据，予以支持。信达郑州办主张的律师费，因缺乏证据，不予支持。鉴于建筑陶瓷厂已经宣告破产，现破产程序尚未终结，为避免债权人双重受偿债权情况的发生，鹤壁投资公司在承担保证责任后，即取得信达郑州办在破产程序中申报并被确认债权份额;若在债务履行前建筑陶瓷厂破产程序已经终结，本案执行中应扣除信达郑州办在破产程序得到的清偿部分。综上，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》的一百零六条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条之规定，判决：一、鹤壁市经济发展建设投资公司于判决生效10内偿还中国信达资产管理公司郑州办事处贷款本金1500万元及利息6065621.60元(截止1999年11月26日)，逾期罚息按照中国人民银行规定的同期贷款罚息利率自1997年11月27日计算至判决限定的付款之日，并支付逾期贷款20%的罚息及违约金45万元。与其加倍支付延迟履行期间的债务利息。二、鹤壁市经济发展建设投资公司承担债务后，取得中国信达资产管理公司郑州办事处在建筑陶瓷厂破产程序中申报并被确认的份额。若本案债务履行前建筑陶瓷厂破产程序已经终结，执行中应扣除中国信达资产管理公司郑州办事处在破产程序中得到清偿的部分。三、驳回中国信达资产管理公司郑州办事处的其他诉讼请求。案件受理费82346元，由鹤壁市经济发展建设投资公司负担。 三、上诉与答辩情况 [page]

　　鹤壁投资公司不服河南省高级人民法院的上述民事判决，向最高人民法院提起上诉称，本案贷款属于国家经贸委、国家建材局下达的鹤壁瓷件厂新增70万平方米釉面砖技术改造项目酌配套信贷计划之一部分，但是鹤壁建行营业部和鹤壁瓷件厂却恶意串通，将信贷计划资金贷给了建筑陶瓷厂，签订了本案借款合同，套取了国家技术改造专项信贷资金1500万元，这是违反国家指令性计划的行为，属于无效合同。建筑陶瓷厂并没有如实报经国家审批调整，原审判决认为“该用途并未改变上述国家有关部门审批的技改贷款的用途”是错误的。在借款事实发生五个月之后，鹤壁建行营业部隐瞒事实真相，将鹤壁瓷件厂的借贷风险转嫁到毫无生产经营能力的建筑陶瓷厂，骗取担保人担保。

　　信达郑州办在申报了破产债权并当选为债权人主席后，又起诉保证人，形成破产程序何本案诉讼程序互相矛盾。为避免双重受偿债权，使生效的法律文书顺利执行，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条第二款的规定，两个法律程序应当存在先后关系。在破产程序终结之后，债权人就其受偿不足的部分，向人民法院起诉。原审判决非但没有避免“双重受偿债权”，反而自相矛盾，形成更大的混乱。原审判决寄希望于判决书送达后案件事实出现新的变化，留待执行人员对判决书实体性问题进行实体上的裁量，不符合民事诉讼法原理。担保法司法解释第四十四条第二款规定的六个月的期限，仅针对债权人申报债权后在破产程序不受清偿的部分。债权人未在六个月期间就未受偿部分向保证人主张权利，将产生保证人免责的法律后果，并不是针对债权人就全部债权向保证人主张权利期间的限制。本案不适用担保法司法解释第四十四条第二款的规定。被上诉人在保证期间内已经行使了权利，故本案的实质使保证期间已经转化为诉讼失效后权利人追索一般的连带债务问题，而不属于“保证期间”内债权人如何行使权利的问题。

　　请求依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。

　　四、二审法院的处理意见

　　最高人民法院认为，债权人中国信达资产管理公司郑州办事处(以下简称信达郑州办事处)在向人民法院申报了债权、参加了破产程序的同时，又向河南省高级人民法院提起诉讼，请求担保人鹤壁市经济发展建设投资公司承担担保责任并无不当。但因债务人鹤壁市建筑陶瓷厂破产案件尚未终结，债权人在破产程序中能否受偿，以及受偿的数额还无法确定;担保人鹤壁市经济发展建设投资公司应当承担担保责任的范围也不能确定。因此，本案应当中止审理，待破产案件终结后再进行处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第(五)项之规定，最高人民法院裁定如下：本案中止审理。

　　五、评析

　　担保人为债务人的债务向债权人提供了连带责任保证，因其与保证人处于同一清偿顺序，不享有“先诉抗辩权”，债权人可以直接向担保人主张权利。但如果债权人申报了债权、参加了破产程序，又同时向人民法院提起诉讼，要求保证人承担保证责任的，人民法院应当如何处理?是近几年来司法实践中经常遇到的问题。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”解读该条司法解释，可以看出，该条司法解释赋予债权人以下几项权利：(1)对申报债权和向担保人主张权利可以同时选择，具有双重权利。(2)保证人对债权人在破产程序中未受清偿的部分仍应承担担保责任。(3)破产程序终结后六个月之内向担保人主张受法律保护。同时，该司法解释对债权人的权利又有所限制，即债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后提出。

　　因此，在担保人承担连带责任的案件中，为了充分保护债权人的合法权益，债务人破产的，应当允许债权人有选择申报债权或向保证人主张的权利以及同时主张的权利。但是，应当明确，如果债权人申报了债权，参加了破产程序，其向保证人主张的权利在一定期间内应当受到限制，不能在加入债务人破产程序的同时要求保证人承担保证责任，而只能在破产程序终结后六个月内提出;对债权人在债务人破产案件破产程序尚未终结前起诉担保人的案件，人民法院立案受理的，应当中止案件的审理，待破产案件程序终结后，视破产程序中债权人的受偿情况决定案件的处理结果，仅就债权人在破产程序中未受偿的部分作出判决。