破产取回权权利本质

　　对破产取回权的权利本质学理上一直存有争议，涉及到它是诉讼法上的异议权还是实体法上的请求权的问题。如何回答这个问题，直接关系到权利人如何行使取回权，具有较大的现实意义。若将取回权归结为诉讼上的异议权，取回权就属于诉讼上的形成权，则第三人行使权利的途径只有提起形成诉讼，诉讼外的方式自然被排拒在外。不仅如此，即便在形成诉讼中，原告人恒为第三人，被告人则恒为破产管理人，而没有相反的可能。若将取回权定性为实体法上的请求权，则第三人行使权利的途径除提起诉讼外，还可以直接向相对人提出请求，权利人就此具有选择权。而且提起诉讼时，所提起的诉讼，既可以是确认之诉，也可以是给付之诉。前者的目的在于确认取回权是否存在以及其标的物的归属;后者的目的在于请求司法上的强制执行。在这里，形成之诉反而没有产生的可能。不仅如此，当事人在诉讼中是原告还是被告，也根据诉权发动的状况而不同，并不是恒定的。

　　那么破产取回权的权利本质究竟是哪一个呢?主张取回权是诉讼上的异议权的观点认为，破产程序的实质仍是强制执行程序，破产管理人占有管理破产人支配的全部财产，类似于法院强制执行债务人财产的查封措施;主张取回权是实体法上的请求权的观点认为，取回权不是破产法新创设的权利，它的基础来源于民法规定的物的返还请求权，是财产权利人在实体法上的自始享有的权利。笔者认为，权利人在实体法上的请求权的性质，不因破产宣告、破产管理人将其财产不当列入破产财产而受影响，只不过因为发生了破产宣告，权利人不能再向破产人主张权利，只能向破产管理人主张权利，才将权利人实体法上的请求权称之为破产取回权。[6]再者，要求权利人行使取回权必须通过诉讼，不论该诉讼是必要的还是不必要的，破产管理人都是诉讼的被告，势必增加破产程序进行的难度和加大破产程序的费用支出，不符合破产程序迅速节俭的原则;而且，也增加了权利人行使取回权的复杂程度，这对当事各方都没有益处。所以，无论是从理论上还是实践操作上出发，笔者都更赞同取回权是实体法请求权的观点。