涉外票据代理中的准据法问题研究

　　商法

　　【摘要】涉外票据代理的法律适用是当前中国商事法实践应用中亟待解决而又十分复杂的问题。本文主要就国际票据代理法律冲突中应使用何种准据法的问题进行了研究，认为中国应当按照自己的情况来制定完善和适用法律。本文分为四个部分，第一部分概述了涉外票据代理中准据法问题的基本法理，第二部分到第三部分分别分析了涉外票据代理中的选择准据法的几种方式，第四部分简要介绍和分析了当今世界主要的涉外票据代理准据法方面的立法，对中国在国际贸易和融资中对这一问题的改进提出了笔者的见解和建议。

　　【关键词】 涉外票据 票据代理 准据法

　　【写作年份】2002年

　　【正文】

　　中国成为世界贸易组织成员国，伴随的是中国融入世界贸易体系。大量的国际贸易和融资的增加将带来涉外商业票据的大量使用。我国大部分股份制商业银行没有建立自身的联行体系，这些银行在办理涉外票据业务时，通过有联行体系的外国商业银行进行代理。同时，由国际上专门的代理机构做出的票据行为也大量增加。由于票据具有汇兑的效用和支付效用，在国际间辗转流通，极易引起涉外票据问题的法律冲突。我国现行票据法对涉外票据的法律适用规定相当简略，对票据代理则没有专门的规定，在实际应用中暴露了相当的不足。本文从适用准据法的问题入手，研究国际上关于决定票据代理的代理人权限的法律冲突，以求对我国票据当事人和现实应用有所裨益。

　　一， 研究范围和主要问题

　　(一)、研究问题概述

　　1，票据行为代理概述

　　依民法例，法律行为可以由他人代理行使，票据行为也属于一种法律行为，虽有其自己的特点，也当然可由他人代理进行。民法上关于法律行为的代理的规定也适用于票据行为。票据行为的代理，是指代理人在代理权限以内，在票据上明示本人的名义，记明为本人代理的意思并签章，法律后果直接又被代理人承担的法律行为。 作为民事代理的一种，票据代理具有民事代理的一般属性。但作为一项特别制度，也有其自己的构成要件和特点。

　　2，票据行为代理的要件

　　票据代理行为的构成要件，包括形式要件和实质要件。[page]

　　形式要件根据我国票据法规定，主要有：

　　(1)，须表明本人的名义：必须载明被代理人的姓名或名称;未载明的，被代理人不负票据责任;

　　(2)，须表明为本人代理的意思：必须明确代理人是为被代理人而为的票据行为，即在票据上标明代理关系;

　　(3)，须代理人签章：代理人必须在票据上签上被代理人和代理人姓名。

　　3，几个特别规定

　　票据代理在各国制度中注意其流通性，注重保护善意第三人的利益，所以采显名主义，相比一般民事代理有几个特别规定：

　　(1) 票据代理必须采用书面形式;

　　(2) 票据代理一般为委托代理，而不采用法定和指定代理;

　　(3) 不存在无权代理的追认问题，无权代理为无效行为;

　　(4) 民事代理中无权代理和越权代理承担赔偿责任，而票据代理中无权代理和越权代理人直接承担票据责任。

　　4，涉外票据的法律适用。

　　涉外票据，是指出票，背书，承兑，保证、付款等行为中，既有发生在我国境内又有发生在我国境外的票据。根据我国《票据法》第五章第95到102条，对于涉外票据的法律适用，主要的规定是：

　　(1)我国参加的国际条约优先适用，但我国声明保留的条款除外。

　　(2)票据债务人的民事行为能力适用其本国法律。但是，票据债务人依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制行为能力而依照行为地法律为完全行为能力的，则适用行为地法律。

　　(3)票据的背书、承兑、付款和保证行为适用行为地法律。

　　(4)票据出票时的记载事项，适用出票地法律。但支票出票时的记载事项，经协议也可适用付款地法律。

　　(5)票据权利的保全，适用付款地法律。追索权的行使期限则适用出票地法律。

　　国内对相关问题的研究，一般集中于票据当事人行为能力、票据行为形式效力和票据实质问题等 ，对票据代理行为一般缺乏应有的集中研究。而实际上，目前国际贸易和融资中，通过中间机构(代理机构)进行是非常常见的方式，国内对这方面的忽略必然造成损失和后果。[page]

　　(二)、主要研究问题

　　1，冲突的产生

　　冲突法规则应当包括民事冲突规则和商事冲突规则，但研究者往往注意前者而忽略后者，尤其是票据冲突规则。对票据代理的冲突规则研究更少。

　　在国际私法中，代理是一个复杂的法律问题，涉及的关系十分繁杂。按照最简单的假设，也包括三大关系：第一，本人(前手持票人)和代理人之间的关系(内部关系);第二，代理人和第三人(后手持票人)的关系;第三，本人和第三人之间的关系(外部关系)。 如果其中一个当事人是外国人，就产生了法律冲突问题。我国票据法是从当事人票据法律行为的发生地来界定涉外票据的，而《联合国国际汇票与国际本票公约》则是从出票地，收款人，付款地三者中任意两者不在同一国家，即票据上行为地的记载来界定的。这种方法，笔者认为比较容易客观的界定国际票据，具有可取之处。我国立法应当予以考虑和吸收。

　　2，准据法适用问题

　　一旦票据具有了涉外的特性，在争议中就会出现就某一法律争议适用所涉及的哪一国法律的问题。票据的法律冲突就产生了，这一适用的法律即为准据法。代理至少涉及三方当事人，其法律冲突问题十分复杂。但问题主要出在本人和第三人的关系上。本人与代理人的关系为一般代理关系，由代理关系的准据法支配;代理人与第三人的关系为主要票据关系，由该票据关系的准据法支配;而本人与第三人的关系，在发生越权代理时，支配代理的合同与票据契约发生了冲突，如何解决?表见代理代理人权限及本人责任如何界定?由哪国法律来支配，这就是本文要主要研究的适用准据法的问题。

　　3，本文主要研究问题

　　学理上对与冲突法中代理行为有两大明显的分野。其一，为代理权与合同密不可分，则关于票据代理的准据法也应当从代理合同或是主契约合同来考虑。这主要是大陆法系的观点。其二，为代理权自治论，即代理权一经授予，即与产生代理权的合同分离，代理人权限问题可以有自己的准据法规则。这主要是普通法系的观点。本文在此将第一种观点命名为“代理权联系说”，第二种观点沿用“代理权自治论”的名称，分别加以论述。

　　二， 代理权联系说中准据法的选择

　　“代理人权限”(代理权)包括两个层面，第一，本人与代理人的关系中代理人的权限，即内部权限;第二，第三人眼中的代理人的权限，即外部权限。主要的法律问题就在这两个权限发生冲突的场合。支配代理人权限的法律不同，对代理人权限的内容规定不同，对无权、越权、表见代理的构成要件的要求都不相同。[page]

　　(一) 关于内部权限的问题

　　对于代理的内部权限问题，也就是一般代理的问题中本人与代理人之间的关系，应当由这个内部关系据以成立的准据法来支配。由于内部权限是由本人与代理人之间代理合同产生的，那么由这个关系产生的法律争议，基于一般的合同法律冲突规则，应当由合同的准据法来支配。因此，可以得出结论，本人与代理人之间的权利义务关系，由创设代理关系的合同准据法支配，通常是代理关系创设地的法律。

　　(二)关于外部权限的问题

　　这方面的研究，所要解决的是两种情况：第一，代理权实际不存在，但第三人有理由信赖其存在，即表见代理;第二，代理权存在，但可能超越实际的范围，其范围存在争议，即越权代理。

　　解决这个问题的准据法，在法律著作、判例和成文法中，一度认为确定了适用代理人行为地国家的法律作为准据法，但在两大法系的学说上和条约中均出现了一些其他的准据法选择观点。

　　从代理关系中各个关系着眼，注重代理权限与内部关系、与主合同关系的密切相关性，理论上主要分以下几种情况讨论：

　　1， 从内部关系入手，有利于某一方的准据法。

　　(1)使用内部关系准据法。

　　由于代理人的权限无论如何是来自内部关系的，是代理合同的直接创设的权利义务关系。所以，应当以支配本人与代理人关系的法律来支配代理人的权限。

　　出于对代理权是委托合同的当然产物这一观点的深信不疑，代理人权限取决于内部关系，支配内部关系的法律应当适用于委托合同的一切结果，因而也应当是支配代理人外部权限的准据法。适用内部关系准据法的结果，保证了代理人的外部权限和内部权限的一致，保证了本人不受其不能预见的法律适用的不利影响。

　　但这种理论明显不利于第三人。因为第三人对于本人和代理人之间的关系和授权实际情况是无从知晓的，在实践中必然成为一个信息不对称的受害者。基于此，一种新的观点意在改进这一理论：代理的权限和范围根据支配本人与代理人之间关系的法律决定。但如果第三方与代理人为行为市地方的法律对第三人有利，这一法律不得用来对抗第三方。

　　(2)有利于第三人的法律[page]

　　为了保护第三人的善意期待，有理论认为应当可以适用第三人的法律，一般指第三人拥有营业场所或习惯居所地方的法律。第三人更熟悉和了解这个准据法，但这种方式单方面考虑了第三人的利益，对于本人来说，完全不能预见。一般没有得到过实际运用。

　　(3)有利于本人的法律

　　一种理论认为，为维护本人利益，应当适用本人的法律，包括，本人营业场所(business establishment)法，或住所地(惯常居所地)法。

　　本人最了解的法律是本人所属的法律，因而可以适用来获得最好的保护。本人应当得以避免那些他无法预见的法律的适用，只有使用其最为熟悉的所在地法，才能达到本人可预见支配代理人权限的法律的目的。

　　同样，这一方式对第三人十分不利。改进方式为允许根据固定代理人所在的法律作为准据法，或是引入善意第三人制度。

　　2，从主合同关系入手，适用主合同准据法。

　　主合同是指代理人代理本人与第三人之间缔结的合同。代理权既然被视为主合同的附属物，功能上完全指向主合同，则代理人的权限问题应当以主合同准据法来支配。

　　考虑到实际操作中更为实际可行，这种理论倾向于使本人和第三人关系中所有方面均受到统一法律的支配。当事人只需要了解一个法律，便可以在国际票据往来中达到公平和效率的优化。代表性的观点认为：代理人的代理权由适用于他与本人之间的合同的法律支配，但支配他与第三人之间合同的法律所赋予它的权力能约束本人。

　　把代理权限问题和主合同其他问题割裂是不便利的，不实际的。他们都应当由统一法律支配，即支配主合同的法律，这更为方便、简单和实用。如果对代理问题适用独立的法律，就意味着只要当事人之间涉及代理人权限问题产生，无论严重与否，在其他问题之外，当事人还不得不证明两个法律，一个法律支配他们之间关系的一部分，另一个法律支配他们关系的另一部分。这种主张尊重了主合同和代理合同之间的关系，并且使第三人在选择进入这个法律关系时，是能够预期这个法律的适用的。当事人可以通过对信息的了解和合理预期，选择是否进入法律关系，自己就平衡了利益。

　　但是，由于一般合同冲突规则各国不同，支配主合同的法律在合同通过代理人缔结时，往往很难确认，代理人行为是单方法律行为时，或没有产生合同(准法律行为)时，主合同的准据法都难以确认和适用。并且，如果代理人权限由主合同准据法决定，代理人权限可能因合同不同而不同，这导致了不必要的不确定性。因此，这种观点虽然在海牙公约起草时被提起，最终没有得到条约的认同。[page]

　　三， 代理权自治论中准据法的选择

　　由于“代理权联系说”中，代理权与合同密不可分，必然导致对内部关系的注重。相应的，处于外部关系中的第三人的利益就得不到保障。为了消除这种影响，一种“代理权自治论”在国际私法中产生了。英美法系一般认为，代理权授予之后，就不再受委托合同的影响。第三人有权推定代理人权力范围是本人或代理人行为所表达出来的权力。因此，代理权应当摆脱内部关系和主合同的影响，适用独立的冲突规则。根据当事人是否选择了准据法，这种规则表现为以下两种准据法选择方法：当事人选择准据法和最密切联系的法律。

　　(一) 当事人选择的法律

　　1. 国际私法上意思自治原则的运用

　　意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由的选择支配合同准据法的一项法律原则。作为合同领域的一项基本法律原则，意思自治得到了各国代理法的普遍承认，各国法院往往根据当事人合意选择的法律来支配本人和代理人关系的准据法。英国、美国、德国等多数国家冲突法立法和实践以及海牙《代理法律适用公约》都完全承认当事人自治，本人和第三人有权选择任何法律支配其外部代理关系。不但可以选择主合同准据法、内部关系准据法，还可以选择完全无关的准据法。

　　但本人和第三人本来就是通过代理人为一定行为，不可能自己当面选择法律，而是通过代理人进行，即代理人选择法律来确定自己的代理权限，这本身就排除了这种情况下(本人和第三人选择)的意思自治。因此只能是这样两种情况：

　　第一， 订立代理合同时由本人决定选择特定的准据法

　　第二， 订立主合同时代理人与第三人合意选择准据法。

　　下面分别加以分析：

　　2. 本人单方面选择准据法

　　本人在缔结代理合同时，对代理人与第三人在缔结主合同时应选择的法律作出选择。

　　通说认为只要第三人知道或有理由知道本人作出了这一选择，本人指定的支配代理人权力的国内法就得以适用。但海牙《代理法律适用公约》第14条最终没有采用这种理论，不允许本人单方面决定支配代理人权限的法律，规定本人和第三人必须就选择使用达成一致。原因是第三人是授权最终指向的人，对此利益特别关切，不能任由本人决定。[page]

　　但有学者认为，本人选择的法律，是第三人事先得以知道的，第三人可以拒绝主合同，因而可以预见和避免遭受不利，海牙公约规定不太合理，没有实际意义。

　　3. 主合同人选择准据法

　　这种理论认为由主合同的订立人，即代理人和第三人来选择准据法，通常是不被接受的。理由如下：

　　第一， 代理权由代理合同创设，由本人和代理人合意决定。如果由代理人和第三人合意选择支配代理权限的准据法，就相当于由代理人和第三人合意创设代理权限，这是没有道理的

　　第二， 如果由代理人和第三人决定了支配代理权的法律，他们可以选择扩大代理权的法律体系，从而使本人的利益受有重大损失。

　　第三， 正是代理权的存在，代理人才有权与第三人订立主合同，如果再由他们合意选择法律，就成为代理人以代理权创设代理权，在逻辑上必然走向谬误。

　　(二) 最密切关系法

　　代理权问题出现争议，往往是当事人没有选择准据法，源于萨维尼“法律关系本座说”的最密切联系原则，在美国得到不少诠释。这种观点认为,在此，应当以与代理权最密切联系的法律来作为准据法。主要有两种建议：

　　1.行为地法

　　美国第二次冲突法重述(Restatement 2nd of Conflict of Laws)规定：只要代理人有权在该地行为，其权限由代理人行为地法支配。这一选择适用于代理人没有在其固定营业地活动的情形。

　　行为地是代理人、本人与第三人关系的中心和集中点，当地法往往是最可预期的，可以决定代理权的范围。这也是基于保护商业交易的需要。第三人能够了解和确定支配代理权限的法律。但这个行为地如果不是代理人营业地或者惯常居所地，则往往过于偶然，因此，在很多国家，行为地法不是首要选择的准据法。

　　2.代理人营业地法

　　在很多固定国际票据中介机构，都有固定的营业所在地。适用代理人营业地法没有偶然性，易于操纵，对于三方当事人，都可以是一个固定的连接点。本人可以确定的授权，第三人可以准确的预见，行为地和主合同地也往往是这个法律。因此，在许多国家的立法中，代理人的营业地法是首要选择的准据法。国际公约也认可这一点。[page]

　　四， 各国立法及其对我国的启示

　　近代的票据法是在欧洲中世纪末期的商业习惯法基础上形成和发展起来的。1930年日内瓦统一票据法通过以后，基本存在两大对立的票据法体系，即英美法系和日内瓦体系。

　　关于票据能力的确定，大陆法系和英美法系分别采用的是本国法主义和住所地法或行为地法主义，日内瓦关于票据的统一冲突法公约采用的是折衷主义。我国现行立法也采用了属人法为原则、行为地法为例外的折衷主义，即：票据债务人的民事行为能力适用其本国法律。但是，票据债务人依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制行为能力而依照行为地法律为完全行为能力的，则适用行为地法律。

　　对于票据行为方式的准据法，大陆法系国家主张，票据行为地指票据的签名地，英美法系则主张，票据的行为地指票据的交付地。日内瓦公约规定票据行为地方式依该行为签名地国法，以“场所支配行为”为原则。我国也采用了这种行为地主义。

　　在代理方面，大陆法系和普通法系也有分歧，大陆法系通常以委托合同限制代理权，注重内部关系和外部关系的区分;英美法系主张本人与代理人等同论，代理与委任契约密不可分。

　　纵观各国理论和立法，笔者认为，我国票据立法存在以下不足：

　　第一， 对票据的代理行为以及准据法选择的规定都不够完整;

　　第二， 国际上通常对“意思自治”存在限制和补充，我国缺乏这方面的规定;

　　第三， 对中国公民在国外所为票据行为，依行为地法无效，但依我国法律有效的，未作规定，殊为不当。应当规定对中国公民亦为有效。

　　在WTO的大环境下，我国应积极参与国际票据立法，使我国票据法中的代理制度以及准据法选择与国际接轨。票据法具有高度的国际统一性。积极参与国际票据立法是发展我国国际经济贸易的客观要求。应当借鉴海牙《代理法律适用公约》以及日内瓦《解决本票、汇票若干法律冲突公约》和《解决支票若干法律冲突公约》的合理成分，从我国实际情况和立法现状出发，对涉外票据代理的准据法选择问题，在法律上进行改进和完善。笔者认为，对代理权限认定的准据法问题，应当作出如下的规定

　　1， 意思自治的场合[page]

　　本人与代理人之间订立代理合同时，本人可以指定代理人与第三人缔结时选择准据法支配代理权限，但应当通知第三人。

　　第三人合理信赖代理人拥有代理权限(表见代理)，或者本人要求代理人与第三人在缔结主合同时选择准据法时，代理人与第三人订立的选择准据法的协议对本人有约束力。

　　2， 未选择准据法时

　　票据制度的宗旨为保护流通和持票人利益，因此，对代理人越权或表见代理，不应当适用第三人不能了解的内部关系准据法。

　　在代理人有固定营业地的场合，代理人营业地法应当得以适用。同时，由于票据法律制度在政策上对第三人的偏向，应当允许第三人有一定选择权，即是在主合同准据法和代理人营业地法，甚至包括本人、第三人营业地法中进行选择。