以被查封股权设定质押的合同有效吗？

　　案情简介：

　　2004年，制塑公司和材料公司向银行共借款5000万元，约定“担保合同生效时该借款合同生效”。材料公司以其持有实业公司75%的股权作为质押担保并由实业公司记载于股东名册。嗣后，债务人以该股权在质押前已被另案法院查封为由主张质押合同无效，同时认为借款合同未生效。

　　法院认为：

　　①因实业公司系经工商局核准登记的有限责任公司，其已将材料公司所持该公司75%股权出质事宜记载于该公司股东花名册上，根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第103条第3款关于“以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载股东名册之日起生效”的规定，应认定该股权质押合同已经生效。

　　②虽该75%股权在出质之前已被另案法院查封、冻结，依《担保法》第37条第5项关于“依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押”之规定，该股权质押合同应认定为无效。但合同是否生效与合同是否有效是两个不同的法律问题。合同生效与合同不生效相对应，合同有效与合同无效相对应。合同是否生效，取决于合同是否符合当事人约定和法律法规规定的生效条件；合同是否有效，取决于该合同是否存在法律法规规定的无效事由，故合同生效不等于合同有效，合同无效不等于合同不生效。本案诉争股权质押合同在未被一审法院认定无效前，已符合前述司法解释关于非上市公司股权质押合同生效的条件，故该质押合同已经生效。

　　实务要点：

　　以被查封的非上市公司的股份出质并记载于股东名册，股权质押合同无效，并不等于该股权质押合同不生效。

　　案例索引：

　　最高人民法院（2007）民二终字第117号“某银行与某实业公司等借款担保合同纠纷案”，见《独立担保条款效力的认定——湖南洞庭水殖股份有限公司与中国光大银行长沙华顺支行、湖南嘉瑞新材料集团股份有限公司、长沙新振升集团有限公司借款担保合同纠纷案》（审判长叶小青，审判员陈明焰，代理审判员王闯），载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（上）》（2011:441）。