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企业改制过程中的管理层持股

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2019-03-12 23:56

导读：在企业改制过程中，管理层持股是一个敏感的问题，从实践中大行其道，到国资委暂停，再到中小国有企业有条件放行，至今大型国有企业亦放松管制，可谓蜿蜒曲折，对于这些历史文件不去追本溯源、深入研究，现行关于管理层持股最为重要的两个规定是《企业国有产权向管理层

　　在企业改制过程中，管理层持股是一个敏感的问题，从实践中大行其道，到国资委暂停，再到中小国有企业有条件放行，至今大型国有企业亦放松管制，可谓蜿蜒曲折，对于这些历史文件不去追本溯源、深入研究，现行关于管理层持股最为重要的两个规定是《企业国有产权向管理层转让暂行规定》和《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》。

　　目前政策允许的关于管理层和员工持股的类型可以分为员工持股、中小型国有企业管理层持股、大型国有企业管理层持股，国家法律、法规关于上述三种持股类型的程序要求、限制程度等各不相同。

　　对于员工持股，法律、法规并不存在特别限制，无论中小型还是大型国有企业，员工都可以通过合法形式持股，具体详见下述。

　　对于中小型国有企业，根据《企业国有产权向管理层转让暂行规定》目前已经允许管理层持有中小型国有企业股权，但存在较为严格的限制，具体详见下述。

　　对于大型国有企业，则根据《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》，目前政策刚刚放行，而相关程序和条件则仍尚未出台，具体详见下述。

　　一、员工持股

　　根据国资委企业分配局编著、法律出版社出版的《改制分流一百问》，员工持股是合法可行的。而且无论是《企业国有产权向管理层转让暂行规定》还是《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》或者其他人和规范性文件，均没有对员工持股作出限制性规定，相反反而在个别文件中鼓励员工持股，比如《关于国有大中型企业主辅分离赴也改制分流安置富余人员的实施办法》。

　　需要说明的是，这里的员工持股不包括经营者持股。

　　1、持股路径

　　（1）在自愿的基础上，职工解除劳工合同的经济补偿金用三类资产抵补，经产权变更、确认后，转换为改制企业的股份；

　　（2）职工出资人购国有资产，经产权变更、确认后，转换为改制企业股份；

　　（3）原企业所欠职工的债务，经双方协商同意后，原企业可用部分资产抵补后转换为改制企业股份；

　　（4）职工直接出资人购改制企业的股份。

　　2、持股形式

　　员工持股的形式可以选择信托持股、设立公司持股股和个人直接持股等，这里仅就信托持股和个人直接持股作简单介绍。

　　工会法人持股在职工持股会遭到禁止后曾经有人倡议作为员工持股的载体，但是个人认为工会法人持股实则缺乏相应的法律基础，有违工会设立宗旨，有待进一步探讨。

　　（1）信托持股

　　信托持股被认为是目前员工持股的相对较为规范的一种形式，但是需要再次强调的是这里的员工不包括管理层，因为根据《企业国有产权向管理层转让暂行规定》，禁止管理层通过信托持股，其目的在于堵死管理层通过信托形式筹集资金。

　　但需强调的是，信托持股其弊端在于对信托合同数量存在最高额限制和合同金额的最低限制，等于间接限制了信托持股的人数和持股金额。根据《信托投资公司资金信托管理暂行办法》规定，信托投资公司集合管理、运用、处分信托资金时，接受委托人的资金信托合同不得超过200份（含200份），每份合同金额不得低于人民币5万元（含5万元）。实践中存在员工持股单笔信托低于5万元或者持股员工人数突破200人的可能。

　　对于上述限制，可以在信托合同中予以规避。持股员工可以委托其中一名代表作为信托合同的委托人与信托投资公司签署资金信托合同，但是受益人处列明为所有持股员工，并按照持股比例分配其受益权。

　　（2）个人直接持股

　　员工个人可以直接持股，按照公司法的规定享有股东权利。但是其限制在于股东人数。根据《中华人民共和国公司法》有限责任公司的股东人数应在50人以下，这里主要考虑到有限责任公司的人合性，考虑到有限责任公司股东之间的一种默契与信任，所以作此限制。但是实践中员工持股很多都突破50人。

　　（3）关于职工持股会

　　关于职工持股会的问题，这里需要特别予以强调说明。职工持股会曾一度风光异常，解决了职工持股的主体资格问题，性质属于社团法人，由民政部负责登记。但根据2000年7月民政部办公厅印发的《关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函》的精神，职工持股会属于单位内部团体，不再由民政部门登记管理。对此前已登记的职工持股会在社团清理整顿中暂不换发社团法人证书。因此，目前职工持股会的社团法人地位从政策上已遭到否定，作为公司股东的法律主体资格已存在瑕疵。

　　二、中小国企管理层持股

　　2005年4月11日由国资委和财政部共同印发的《企业国有产权向管理层转让暂行规定》，对于一度暂停的管理层持股问题，首先从中小型国有企业管理层持股开始有条件放行，严格规范，其重点在于产权转让价格的确定和产权转让资金的来源等。

　　1、改制对象

　　《企业国有产权向管理层转让暂行规定》规定，可以探索中小型国有及国有控股企业的国有产权向管理层转让，而大型国有及国有控股企业及所属从事该大型企业主营业务的重要全资或控股企业的国有产权和上市公司的国有股权不向管理层转让。

　　而国家关于国有企业类型的划分标准暂按原国家经贸委、原国家计委、财政部、国家统计局《关于印发中小企业标准暂行规定的通知》（国经贸中小企〔2003〕 143号）、国家统计局《统计上大中小型企业划分办法（暂行）》（国统字〔2003〕17号）规定的分类标准执行。今后国家相关标准如有调整，按照新标准执行。

　　2、管理层界定

　　“管理层”是指转让标的企业及标的企业国有产权直接或间接持有单位负责人以及领导班子其他成员。“企业国有产权向管理层转让”是指向管理层转让，或者向管理层直接或间接出资设立企业转让的行为。

　　从这个界定我们可以看出，《企业国有产权向管理层转让暂行规定》对于员工持股并没有限制性效力。

　　管理层存在下列情形的，不得受让标的企业的国有产权：

　　（1）经审计认定对企业经营业绩下降负有直接责任的；

　　（2）故意转移、隐匿资产，或者在转让过程中通过关联交易影响标的企业净资产的；

　　（3）向中介机构提供虚假资料，导致审计、评估结果失真，或者与有关方面串通，压低资产评估结果以及国有产权转让价格的；

　　（4）违反有关规定，参与国有产权转让方案的制订以及与此相关的清产核资、财务审计、资产评估、底价确定、中介机构委托等重大事项的；[page]

　　（5）无法提供受让资金来源相关证明的。

　　3、资金来源

　　《企业国有产权向管理层转让暂行规定》规定，管理层受让企业国有产权时，应当提供其受让资金来源的相关证明，不得向包括标的企业在内的国有及国有控股企业融资，不得以这些企业的国有产权或资产为管理层融资提供保证、抵押、质押、贴现等。

　　因为《贷款通则》（96）第20条规定，借款人不得将贷款用于股本权益性投资，否定了管理层通过银行融资的渠道，而在目前中国资本市场尚不十分完善的情况下，银行融资仍然是融资最为重要的途径。

　　曾经管理层持股资金可以通过信托公司筹集，但需要管理层信托持股，但新颁布的《企业国有产权向管理层转让暂行规定》禁止管理层采取信托或委托等方式间接受让企业国有产权，间接的封堵了管理层持股融资的另一渠道。

　　因此目前管理层持股资金来源将主要包括以下三种：

　　（1）管理层自有资金。

　　（2）国企职工身份转换获得的经济补偿金（管理层也是国企职工）。

　　（3）民间借贷。但民间借贷大多利息较高，江浙一带民间借贷年利率甚至可能高达20%以上，融资成本较高，而且民间借贷毕竟金额和途径有限。

　　但管理层持股往往需要资金量较大，特别是管理层收购优势所涉资金动辄过亿，单单依靠管理层自有资金或者经济补偿金以及民间借贷远远不能不足。

　　因此，在实践当中存在着管理层利用企业资源，从企业客户、合作者等关系单位短期借贷，再用企业资源给关系单位各种形式的丰厚回报。但这种方式一旦暴露则可能牵涉刑事法律，可谓管理层的一种无奈和铤而走险吧。

　　4、持股方式

　　《企业国有产权向管理层转让暂行规定》规定管理层不得采取信托或委托等方式间接受让企业国有产权。或许国资委禁止管理层信托或委托持股是为其监管方便，或许为了防止管理层利用信托筹集持股资金，或许国资委认为既然政策已允许管理层持股，则管理层信托持股引起增加成本与风险已没有市场，也或许兼而有之吧，总之目的已经不重要，结果已如此。

　　鉴于此，管理层持股只能以自然人股东身份持股或者通过其设立的公司间接持股，但是相比较而言，基于以下几点，通过公司间接持股则相对较为受到青睐：

　　（1）根据新《公司法》，股东人数不能突破50人，如果管理层人数众多，则可能受到公司法股东人数的限制。

　　（2）如果管理层拟持股公司为外商投资企业，则其不具备持股主体资格，因为根据目前中国现行法律规定，外商投资企业不允许自然人持股，在2003年曾有一定程度的放松管制，如果自然人持股在前，尔后引进外商，则不受限制。关于自然人持股外商投资企业的限制性规定，下文详述。

　　（3）新《公司法》取消了原来“累积投资额不得超过本公司净资产50%”的限制规定，大大降低了管理层通过设立公司持股所需的资金总量和资金成本，此款规定也可谓是公司法对公司投资权的彻底放开，我想这也是国家政策层面鼓励投资和大型并购的一种举措吧。

　　（4）从融资的角度，通过设立的公司作为对外融资的载体，相比较自然人直接融资，已经树立起一道风险屏障，对于管理层本人更为安全，而且实践中，公司对外融资也比自然人融资更易操作，比如可以设立公司股权作担保。

　　5、其他特别规定

　　（1）改制企业法定代表人参与受让企业国有产权的，应当对其进行经济责任审计。

　　（2）管理层不得参与国有产权转让方案的制订以及与此相关的清产核资、财务审计、资产评估、底价确定、中介机构委托等重大事项，应当由有管理职权的国有产权持有单位依照国家有关规定统一组织进行。

　　（3）管理层应当与其他拟受让方平等竞买。必须进场交易，并披露目前管理层持有标的企业的产权情况、拟参与受让国有产权的管理层名单、拟受让比例、受让国有产权的目的及相关后续计划、是否改变标的企业的主营业务、是否对标的企业进行重大重组等。产权转让公告中的受让条件不得含有为管理层设定的排他性条款，以及其他有利于管理层的安排。

　　（4）企业国有产权持有单位不得将职工安置费等有关费用从净资产中抵扣（国家另有规定除外）。

　　（5）企业国有产权向管理层转让后仍保留有国有产权的，参与受让企业国有产权的管理层不得作为改制后企业的国有股股东代表。

　　三、大型国企管理层持股

　　根据国资委和财政部2005年4月11日联发的《企业国有产权向管理层转让暂行规定》，大型国有及国有控股企业及所属从事该大型企业主营业务的重要全资或控股企业的国有产权不向管理层转让。此规定等于基本否定了大型国有企业管理层持股。

　　但是隔半年之后，国务院办公厅于2005年12月29日发布《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》，其中对大型国企管理层持股在一定程度上已经放开，已经允许大型国企管理层通过增资扩股的方式持股。

　　至此，归纳起来，大型国企管理层持股的途径基本包括如下三种：

　　1、增资扩股。

　　2、主辅分离、辅业改制过程中管理层持股。根据《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》及有关配套文件，在主辅分离、辅业改制分流安置富余人员过程中可以以企业净资产支付企业职工（包括管理层）安置费。

　　3、经批准的管理层奖励股权或股票期权试点。这类试点多集中在高新技术企业、专职科研机构等。

　　尽管政策已经放开，而且很多人乐观估计不久的将来会全面放开的，但目前仍存在较为严格的条件限制。因其中很多与上文中小国企管理层持股差别不大，因此此处从简。

　　1、原则严格控制

　　国有及国有控股大型企业实施改制，应严格控制管理层通过增资扩股以各种方式直接或间接持有本企业的股权。