国有企业改制法律实务

国有企业改制法律实务

王春刚 律师

　　打开搜索引擎，国企改制方面的专题论文可以用“浩如烟海”来形容，相关论著亦比比皆是。专家们已精辟论述和政策已明确阐述的有关国企改制的历史、现实、必要性、可行性、国有资产保值增值流失、国有职工身份转换安置等等，在专业人的眼里早已成为公知信息，笔者不想班门弄斧，这里仅根据多年从事国企改制法律业务的经验，从操作层面入手，侧重谈律师在国企改制中的地位和作用，并介绍国企改制的一般程序。

本文的前提条件：律师受拟改制企业或其出资人的委托从事国企改制相关法律事务。

一、概述

（一）概念释义

律师为国有企业改制提供法律服务，首先要弄清以下几个基本概念：

1、改制：是企业产权制度改革的简称，即将单一投资主体的企业（如国有企业、集体企业、民营企业中的家族企业等）改制为投资主体多元化的企业。

2、国有企业改制：是指以产权制度改革为核心，以建立现代企业制度为目标，以规范和完善企业法人制度为主体，对现有企业进行全面的改革，建立起适应社会化大生产要求的一整套科学的企业组织制度和管理制度。其最终目标是建立归属清晰，权责明确，保护严格，流转顺畅的现代企业制度。

3、重组：是对改制企业进行资产重组、债务重组、股权重组、业务重组、机构重组、人员重组等的统称。

4、企业国有产权：是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。

（二）国企改制适用的主要法律、法规和规范性文件

国有企业改制操作中，适用的法律、法规和规范性文件较多，这里只作简单列举，律师在实务操作中可通过法规检索等方式适用。
1、《中华人民共和国公司法》等基本法律；
2、国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院[2003]378号令）等行政法规；
3、国务院国资委《企业国有产权转让管理暂行办法》（国资委[2003]第3号）等规范性文件；
4、最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》等司法解释；
5、企业所属地方法规和相关规范性文件。

（三）国企改制的几种主要模式

宏观上，国企改制分为重组、联合、兼并、租赁、承包经营、合资、转让国有产权和股份制、股份合作制等模式。

微观上，国企改制主要分为以下几种模式：
1、以国有资本存在形态划分的改制模式：国有资本控股模式、国有资本参股模式、国有资本退出模式。
2、以企业改制范围划分的改制模式：整体改制模式、部分改制模式、分立改制模式、合并改制模式。
3、以参股主体划分的改制模式：员工持股模式、管理层持股模式、外资持股模式、民营资本持股模式、混合持股模式等。
4、以企业改制阶段划分的改制模式：一次性整体改制模式、一次承接、二次重组改制模式、先重组后改制模式、先改制后合资模式等。
5、以重组方式划分的改制模式：资产重组改制模式、债务重组改制模式、破产重组改制模式等。

上述改制模式根据实际情况和需要可以单独适用，也可组合适用。

二、律师在国企改制中的地位和主要工作

（一）出具法定或规定的法律意见书
1、《企业国有产权转让管理暂行办法》第二十八条规定，政府相关主管部门在决定或者批准企业国有产权转让行为时，应当审查律师事务所出具的法律意见书。
2、根据我国证券监管的相关规定，上市公司股权转让应向国家证券监管机构报送律师事务所出具的股权转让法律意见书。

（二）律师在国企改制中的主要工作

1、沟通交流

律师工作之首要目的在于帮助委托人在规避风险的同时最大化地实现其商业目的，为此，在国有企业产权转让过程中，律师首先要通过与国企改制的主导者和委托人沟通，全面了解其对此次产权转让的理解和真实目的。该目的可能因客观条件的变化而有所改变，这种沟通将贯穿于律师工作的始终。委托人的目的永远是律师工作的重心。

2、法律咨询

国企改制涉及国有资产处置、债权债务处理、职工安置等等许多重大问题，相关法律法规和规范性文件亦是纷繁复杂，许多操作介于政策与法律允许的边缘，改制过程可能持续相当长一段时间，在确保国有资产不流失、维护职工队伍安定和不影响社会稳定等诸多大前提下，为实现委托人的目的，规避相关利益主体的法律风险，律师在国企改制过程中为委托人创造性地提供法律咨询服务就显得格外重要，并将伴随整个国企改制过程的始终。

3、尽职调查

大型国企往往历史较长、资产较大、人员众多、包袱沉重、债权债务关系复杂，因此，律师要从法律角度对其进行调查摸底，全面掌握其历史及现实情况，才能为制订科学合理有操作性的改制方案做好准备，律师的法律咨询和法律意见才能有的放矢。
尽职调查的主要内容包括：公司基本情况、组织结构、员工状况、信用状况、资产状况、财务状况、投资情况、重大合同、重大纠纷、债权债务、或有事项等等，在全面掌握上述信息的基础上，分析研究可能影响委托人实现改制目的的各种因素以及既有的和可能的影响该目的实现的法律上的障碍，制定对策，从而为相关方案设计和谈判做好准备。
调查方式主要为收集相关材料和与有关人员座谈。该阶段应形成尽职调查报告。

4、出具法律意见书

律师在国企改制过程中需出具的法律意见书主要包括三类：
（1）政府相关主管部门要求律师出具的法律意见书。
（2）尽职调查中发现的影响转让目的实现的重大问题的处理意见；
（3）改制过程中应委托人要求或律师认为应当向委托人书面提供的法律意见。

5、设计转让方案

国务院国资委《关于规范企业改制工作的意见》（国办发[2003]6号）规定，国有企业改制方案可以委托中介机构来制定。律师可根据委托协议为该产权转让设计整体改制方案或个别子方案。

律师在从事国有企业改制法律业务中可以应委托人要求独立设计相关改制方案，也可以与财务顾问合作共同设计相关改制方案。[page]

6、起草国有产权转让合同

企业国有产权转让合同应当包括下列主要内容：
（1） 转让与受让双方的名称与住所；
（2） 转让标的企业国有产权的基本情况；
（3） 转让标的企业涉及的职工安置方案；
（4） 转让标的企业涉及的债权、债务处理方案；
（5） 转让方式、转让价格、价款支付时间和方式及付款条件；
（6） 产权交割事项；
（7） 转让涉及的有关税费负担；
（8） 合同争议的解决方式；
（9） 合同各方的违约责任；
（10）合同变更和解除的条件；
（11）转让和受让双方认为必要的其他条款。

7、相关法律文件的起草

律师可根据需要起草改制过程中所需的其他法律文件（如意向书、保密协议、备忘录等）

8、参与谈判

律师可应委托人要求参加与改制有关的谈判，包括与债权人、债务人就债权债务处理问题进行的谈判、与战略投资人和其他收购方的有关谈判、与企业职工就职工安置方案的意见沟通等等。

9、律师见证

律师可根据需要为各种会议、会谈以及法律文件的签署/签订等进行见证。

10、其他相关法律事务
（1）处理改制过程中突发的或委托人临时委托的相关法律事务，如代理债权债务处理中的相关诉讼等等。
（2）代理履行工商注册、变更登记、和政府相关部门备案等程序。

三、国企改制涉及的法律程序

设拟改制之国有企业：（1）为地方市属国有独资公司；（2）经营范围不涉及可能影响国计民生和国家安全的行业；（3）自身及其所投资企业之经营范围不涉及国家法律法规禁止或限制外商经营的范畴；（4）所投资企业中包含上市公司；（5）参与改制的各方主体中有国外投资者；（6）改制目标为建立国有参股的产权多元化的有限责任公司。
则该类国有企业改制所涉法律程序如下：

（一） 董事会决议和政府审批

根据《企业国有产权转让管理暂行办法》的要求，企业国有产权转让应当做好可行性研究，由改制企业董事会作出书面决议，上报市国有资产监督管理机构决定或者批准，市国有资产监督管理机构经研究、审议认为属重大产权转让事项的，则由其报本级人民政府批准。

（二） 清产核资

企业国有产权转让事项经批准或者决定后，改制企业应按照有关规定开展清产核资，根据清产核资结果编制资产负债表和资产移交清册。转让所出资企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，由同级国有资产监督管理机构组织进行清产核资，并委托社会中介机构开展相关业务。

（三） 聘请社会中介机构

企业国有产权转让通常有以下社会中介机构参与：

1、律师事务所

如前所述，工作内容可包括尽职调查、提供法律咨询、出具法律意见、设计改制方案等。
2、注册会计师事务所

国有企业改制，应由直接持有该国有产权的单位决定聘请具备资格的会计师事务所进行财务审计。
3、资产评估机构

在清产核资的基础上，依照国家有关规定进行资产评估。

向非国有投资者转让国有产权的，由直接持有该国有产权的单位决定聘请资产评估事务所。

需要注意的是，涉及土地、矿山等特定资产的评估，需要有专门资质的评估机构进行。
4、财务顾问

企业国有产权转让视需要可以聘请有专业特长的中介机构作为改制财务顾问，进行整体方案或个别子方案的设计。

（四）财务审计

国有企业改制，应由注册会计师对清产核资的结果进行全面审计，并按照国家有关规定进行资产损失的认定与核销。凡改制为非国有的企业，需按照国家有关规定对企业法定代表人进行离任审计。

（五）资产评估

国有企业改制，应依照《国有资产评估管理办法》（国务院令第91号）聘请具备资格的资产评估事务所进行资产和土地使用权评估，企业的专利权、非专利技术、商标权、商誉等无形资产必须纳入评估范围，估结果由依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位核准，评估报告经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。

（六）制订改制方案

国有企业改制应当制订改制方案。

1、改制方案制订的主体

改制方案可由改制企业国有产权持有单位制订，也可由其委托中介机构或者改制企业（向本企业经营管理者转让国有产权的企业和国有参股企业除外）制订。

2、方案的内容

改制方案应紧密围绕股权转让目的并结合国家以及地方政府现行的有关法律法规和政策进行设计，因专业性较强，改制方案通常由专业中介机构制订。

（七）改制方案批准程序
1、国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有产权转让，其中，转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准。
2、国有企业改制方案和国有控股企业改制为非国有企业的方案，应提交企业职工代表大会或职工大会审议，充分听取职工意见。
3、职工安置方案需经企业职工代表大会或职工大会审议通过后方可实施改制。
4、国有企业改制涉及财政、劳动保障等事项的，需预先报经同级人民政府有关部门审核，批准后报国有资产监督管理机构协调审批。
5、涉及政府社会公共管理审批事项的，依照国家有关法律法规，报经政府有关部门审批。
6、国有企业改制要征得债权金融机构同意，保全金融债权，依法落实金融债务，维护其他债权人的利益。金融债务未落实的企业不得进行改制。
7、证券监管部门的审核
以协议收购方式进行国有企业改制涉及上市公司国有股性质变化和实际控制权转移的，收购人应当在达成收购协议的次日向中国证监会报送上市公司收购报告书，同时抄报上市公司所在地的中国证监会派出机构，抄送证券交易所，通知被收购公司，并对上市公司收购报告书摘要做出提示性公告。中国证监会在收到上市公司收购报告书后十五日内未提出异议的，收购人可以公告上市公司收购报告书，履行收购协议。
8、商务部审核
向外商转让上市公司国有股和法人股，涉及产业政策和企业改组的，由国家商务部负责审核。
9、国务院国资委审核批准
转让企业国有产权涉及上市公司国有股性质变化的须报国务院国资委审核批准。
10、重大事项报国务院批准。

（八）改制方案审批需报送的文件
1、内资并购所需报送的文件
a,企业改制的有关决议文件；
b, 企业国有产权转让方案；[page]
c, 转让方和改制企业国有资产产权登记证；
d, 律师事务所出具的法律意见书；
e, 受让方应当具备的基本条件；
f, 批准机构要求的其他文件。
2、外资并购所需报送的文件
详见《外国投资者并购境内企业暂行规定》。

（九）确定产权交易机构
非上市企业国有产权转让要进入产权交易市场，并按照有关规定公开信息，竞价转让。具体转让方式可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律法规规定的其他方式。
国有资产监督管理机构选择确定从事企业国有产权交易活动的产权交易机构。
产权交易市场的选择不受地区、行业、出资和隶属关系的限制。

（十）产权转让公告
产权转让公告应通过产权交易中心进行。
转让方应当委托产权交易机构将产权转让公告刊登在省级以上公开发行的经济或者金融类报刊和产权交易机构的网站上，公开披露有关企业国有产权转让信息，广泛征集受让方。产权转让公告期为20个工作日。

（十一）征集受让方
在征集受让方时，转让方可以对受让方的资质、商业信誉、经营情况、财务状况、管理能力、资产规模等提出必要的受让条件。
受让方一般应当具备下列条件：
1、具有良好的财务状况和支付能力；
2、具有良好的商业信用；
3、受让方为自然人的，应当具有完全民事行为能力；
4、国家法律、行政法规规定的其他条件。
受让方为外国及我国香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的法人、自然人或者其他组织的，受让企业国有产权应当符合国务院公布的《指导外商投资方向规定》及其他有关规定。

（十二）确定交易方式
经公开征集产生两个以上受让方时，转让方应当与产权交易机构协商，根据转让标的的具体情况采取拍卖或者招投标方式组织实施产权交易。企业国有产权转让成交后，转让方与受让方应当签订产权转让合同，并应当取得产权交易机构出具的产权交易凭证。
经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式，转让方应当与受让方进行充分协商，依法妥善处理转让中所涉及的相关事项后，草签产权转让合同，并由董事会进行审议。
对于国民经济关键行业、领域中对受让方有特殊要求的，企业实施资产重组中将企业国有产权转让给所属控股企业的国有产权转让，经省级以上国有资产监督管理机构批准后，可以采取协议转让方式转让国有产权。

（十三）产权交易
1、定价管理
向非国有投资者转让国有产权的底价，或者以存量国有资产吸收非国有投资者投资时国有产权的折股价格，由依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位决定。底价的确定主要依据资产评估的结果，同时要考虑产权交易市场的供求状况、同类资产的市场价格、职工安置、引进先进技术等因素。上市公司国有股转让价格在不低于每股净资产的基础上，参考上市公司盈利能力和市场表现合理定价。
在产权交易过程中，当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行。
2、转让价款管理
转让国有产权的价款原则上应当一次结清。一次结清确有困难的，经转让和受让双方协商，并经依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位批准，可采取分期付款的方式。分期付款时，首期付款不得低于总价款的30%，其余价款应当由受让方提供合法担保，并在首期付款之日起一年内支付完毕。
转让国有产权的价款优先用于支付解除劳动合同职工的经济补偿金和移交社会保障机构管理职工的社会保险费，以及偿还拖欠职工的债务和企业欠缴的社会保险费，剩余价款按照有关规定处理。
3、签订转让合同
企业国有产权转让成交后，转让方与受让方应当签订产权转让合同，并应当取得产权交易机构出具的产权交易凭证。

（十四）其他相关公告
企业国有产权转让若涉及上市公司实际控制权的转移，应按相关规定做出提示性公告。

（十五）要约收购或申请豁免
以协议收购方式进行上市公司收购，收购人拟持有、控制一个上市公司的股份超过该公司已发行股份的百分之三十的，应当以要约收购方式向该公司的所有股东发出收购其所持有的全部股份的要约；符合国家法律法规以及部门规章相关规定的，收购人可以向中国证监会申请豁免；获得豁免的，可以以协议收购方式进行。

（十六）公司交接
转让协议生效后，转让方向受让方履行公司交接手续，必要时可对相关交接程序或内容进行公证或律师见证。

（十七）登记、备案、注册程序
国企改制通常应履行以下登记、备案、注册程序：
1、地方管理的国有资产评估项目的备案工作，报地方财政部门或地方管理的企业集团公司、地方政府有关部门备案。
2、涉及上市公司的，报证券管理部门备案。
3、涉及土地、房产的产权转移的，到相关管理部门办理变更登记。
4、到国有资产管理部门办理国有产权变更登记。
5、到工商管理部门办理股东、法人代表、章程等工商变更登记。
6、到税收征管部门办理税务变更登记。
7、其他需要的登记、备案。

上述国企改制程序只是个案的一般法律程序。实践中，国有企业改制因其企业性质、行业性质、所属级别、资产规模、国有产权转让比例、改制方向、改制目标等的不同以及参与改制各方主体的性质不同，所涉及的法律程序亦不相同，其中所涉及的法律问题众多，难点亦各不相同。由于篇幅所限，本文以管窥豹，仅以特定的上例国有企业改制为例，从程序方面阐述国企改制中所涉及的律师实务，权当抛砖引玉。