农村宅基地使用权流转之辩

[摘 要]新通过的物权法未明确农村宅基地使用权的流转问题，学界对此问题仍有较大争议。农村宅基地的现行立法与现实有很大冲突。农村宅基地性质上虽具有身份性、无偿性，但其作为物权的性质与融资功能不容忽视，允许宅基地使用权流转应是未来立法的合理选择。
　　[关键词]农村宅基地使用权；农村住宅；流转　

　　2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国物权法》第153条规定“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。这一规定实质上回避了在制定物权法过程中学界对宅基地流转的争议，未对宅基地使用权的流转作出定论。因此，关于宅基地使用权的流转仍值得探讨。
　　一、农村宅基地使用权流转的现行立法与现实的冲突
　　农村宅基地使用权是农民为建造自用房屋而使用集体所有的土地的权利。长期以来，我国农村宅基地使用权实行无偿分配制度，这一制度保障了农民的基本生存并在农村土地上安居乐业。但由于立法的不严密，还是出现了种种立法与现实相冲突及不一致的现象。
　　《土地管理法》第六十条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”，“农村村民出卖、出租住房的，不予批准”。本条规定表明立法者对农村村民宅基地转让的限制，但只是从行政审批的角度给予限制，对于已转让农村住房和宅基地使用权的产权归属及效力未从民法角度予以明确。
　　国务院办公厅1999年5月6日发布的《关于加强土地转让管理炒卖土地的通知》第2条第2款规定：“农村的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”2004年11月2日国土资源部《关于加强农村宅基地管理的通知》中特别强调了禁止城镇居民在农村购置宅基地。这些规定表明政府对农村宅基地转让的明确立场：禁止农村宅基地转让。但这一规定毕竟属于行政政策，对于规范农村住房及宅基地使用权这些基本物权的归属还是不够的。
　　与立法、政府政策相悖的是宅基地转让目前在农村特别是城市近郊的农村已非常普遍，愈演愈烈。产生这种现象的原因一方面是农村有房要卖，有供给的剩余；另一方面，城市市民有购房的需求。由于城市商品房居高不下，城市经济适用房建设滞后，不少市民宁可冒巨大的风险也要买农村的无证房。当出现这种供求关系的契合，国家又未采取强有力的立法和行政行为时，农村住房黑市交易成了公开的“黑市”。据笔者调查①，农民出售农村住宅及宅基地主要有以下几种情形：
　　第一，继承。由于我国农村宅基地实行无限使用的土地分配制度，宅基地使用权虽未在继承法上明确规定，但作为财产权连同房屋一并继承，成为农村一户多宅的一个重要原因。
　　第二，有偿取得。在调查中了解到，在不少农村，农民只要交钱就能取得宅基地使用权，有不少地方甚至允许农民在自家承包地上建房。有的是为商业或手工业新建在路边，有的是为重新盖房而交钱取得宅基地。由于审批不规范，土地管理局执法不严，造成目前不少地方出现一户多宅的情况。
　　第三，农村改建新房，农民迁居新房未退旧房。近年来，不少农村进行村容村貌整治，农村建设新居，农民迁至新居后，旧居及宅基地未退还村集体。由于村民自治不充分，对农村土地资源造成较严重的浪费。
　　第四，村集体经济组织开发楼房出售。笔者所在城市近郊及城乡结合部140多个城中村，无不开发楼房出售的。据调查了解，城中村开发楼房大多以农村新居建设为名获批宅基地使用权，但实际开房的楼房要远多于本村村民户。农村基层干部也知道将楼房出售属于违法行为，于是不以村委会名义出售，而由农民认购以后以个人名义出售。当然，其间村委会也得获得较大利润。当然，助长这一情形的原因与城市商品房高价，许多城市市民宁愿冒风险购买村集体经济组织开发的楼房有关。
　　上述四种情形，第一种情形为合法取得，后三种情形都是由于现行立法规定不严密，各地执法不到位所导致的。物权法虽已通过，但并未对农村住房及宅基地转让做出明确的规定，这样关于农村住房及宅基地流转的物权问题仍未彻底解决。
　 二、对否定农村宅基地使用权流转的观点评析
　　在物权法制定的过程中，法学界关于农村宅基地使用权可否流转的争议就很大，形成主张流转的肯定说与反对流转的否定说，两种观点针锋相对②。否定农村宅基地使用权流转的观点主要从宅基地使用权的性质、功能与价值等角度进行分析，认为农村宅基地使用权不适宜流转，不能实行买卖、抵押等行为。
　　农村宅基地使用权性质上具有身份性和无偿性。农村宅基地使用权与传统物权法上的地上权相似，但产生条件不同，农民仅能在其所在的集体组织取得宅基地使用权，农村集体土地所有权之上也仅能为其成员设定宅基地使用权;地上权则无此限制。这说明我国农村宅基地使用权制度设计上有身份性。另外，由于我国农村宅基地使用权实行分配制度，所以农民可以无偿取得宅基地使用权。如果允许农民转让宅基地使用权，则必然会使城市市民取得宅基地，而且也使农民将无偿取得的资源获取有偿的利益，将会破坏宅基地使用权原有的性质。
　　农村宅基地使用权之所以具有上述性质，与其社会保障的功能是分不开的。由于我国目前经济发展水平不高，长期以来形成农村和城市二元经济结构，农村居民收入总体低于城市，且由于社保制度的不健全，农村社保制度尚未完全建立起来，所以宅基地实行无偿分配和基于身份取得是为了给农民提供一个基本的安居乐业的保障。宅基地使用权不得抵押、转让或被强制执行，确保了每户农民不因贫穷而流离失所。中国农民总体而言缺乏足够的抵御风险的经济能力，常为筹措学费或医疗费用而卖牛卖血，宅基地如能交易，卖地也是自然而然的。③ 否定说认为开禁农村宅基地流转可能会导致农民流离失所，形成具有破坏力的流民群体，给国家和社会造成巨大压力。
　　否定说还认为开禁农村宅基地流转是一种有利于强势群体的制度安排。④强势群体在农村宅基地的使用上的利益缺乏正当性和公平性，这样是用金钱夺走农民的基本生存条件，是利用农民的贫困廉价兼并农村宅基地。法律应当追求公平第一，兼顾效率，不能以维护强势群体的利益牺牲农民的基本生存权。开禁农村宅基地流转与现代法律的基本价值取向不合。[page]
　　笔者认为，农村宅基地使用权在性质上虽具有身份性、无偿性，但其仍具有用益物权的基本性质。农民由于自身身份向农村集体经济组织可无偿申请取得宅基地使用权，但是一经取得，便具有了直接支配性和排他性，任何人不得侵犯这一权利。现实中，因继承而出现的一户多宅属合法取得，而不允许流转，这必将使农民的财产权的实现受到限制，同时也造成资源的浪费。另外，上文中提到的其它农民有偿取得、未退旧宅等原因而取得的宅基地的效力法律上也应予以明确。实践中已存在农村宅基地使用权流转参照国有土地使用权流转方式的做法。
　　宅基地使用权作为农民的基本财产，就如城市市民的房屋是其基本的财产一样，城市市民可以利用房产的财产价值实行抵押、转让等行为，实现财产的应有价值，农民为什么不可以利用宅基地使用权实行这些行为呢？如果说农村宅基地使用权是国家在制度设计对农民这一弱势群体的关怀，那么城市的经济适用房又何偿不是呢？既然经济适用房可以流转，农民的宅基地使用权为什么不能流转、抵押呢？现在农民不是吃住解决了就无后顾之忧，而是目前没有为他们开辟很好的融资渠道，如果允许将宅基地使用权抵押，在设计较好的运行机制，农民就能有资金很好的投资农副业。虽然农村实行一户一宅基地，但是子女与父母一起住，而将另一处宅院抵押又未尝不可。据悉，浙江省嘉兴市截止2003年底，全市农村宅基地57.62万亩，按全市人口23万人计算，人均宅基地达到166平方米，超过省级标准六六平方米，造成土地资源的极大浪费。农民的宅基地已不是一个基本生存保障的问题，相较城市大量鸽子楼的存在，这难道不是一种奢侈，这种现象已超出其社会保障功能。既然原有制度已留下这样的空间，那么允许宅基地使用权流转也许能一定程度上缓解城市市民住房难而农村空房多的矛盾。再者，随着我国农村社会保障制度的逐步建立和完善，宅基地使用权作为一种财产权不应过多承担这一功能。
在法律价值上，正义与效率是既相适应又相矛盾的社会价值。土地资源是一种稀缺资源，随着我国农村人口的膨胀，农村的人地矛盾也渐突显。在实现宅基地使用权分配社会保障功能的同时，应考虑效率优位了。在宅基的审批程序、面积、建筑要求上都应有更严格的要求。同时，允许宅基地转让，市场的效率规则也会促使对土地资源的合理利用。这样，农村宅基地使用权流转并不影响效率与正义价值的共同实现。
　 三、确立农村宅基地使用权流转的建议
　　首先，有利于土地资源的合理利用。我国人多地少，土地资源非常紧张，人地矛盾比较严重。但一方面存在农村宅基地审批把关不严，面积严重超标，且建房不合理，平房居多，大量占用原有耕地面积，土地严重浪费，另外城市在发展扩张过程中，住房问题成为压在市民头上的一座大山。允许宅基地流转农村会使其认识到土地资源的宝贵，根据市场效益规律合理利用土地资源，也能缓解日益严峻的城市扩张过程中的人地矛盾。
　　其次，有利于解决农民的融资问题。目前我国正在进行社会主义新农村建设，在这一过程中要解决农民进一步发家致富的问题，这是中央在减轻农民负担取消农业税之后的又一重要举措。如果说前者解决了农民“节流”的问题，后者必须解决农民“开源”问题。没有资金，农民连建一个大棚或养鸡场都困难，农村信用社的小额贷款非常有限，现有的金融制度给农民提供的融资渠道非常有限。允许宅基地转让、抵押可以解决农民融资难的问题，这是市场经济向农村进行深入渗透的必然要求。　　再次，有利于维护立法的权威性，解决立法与现实的矛盾。如前所述，尽管我国相关立法禁止农村宅基地转让，但是现实中却大量存在黑市交易。理性反思立法政策，我们不能否认立法在市场经济和社会发展之后的滞后性。顺应社会发展趋势，在进行城市扩张的同时，允许农村宅基地流转是一项与之相配套的制度。如果立法仍回避这一问题，宅基地流转的黑市交易仍将存在，立法和执法者要么置之不理，要么屡禁不止，这样会严重损害法律的权威性和执法的尴尬
　　另外，在确立农村宅基地流转制度时，还应注意完善农村宅基地使用权的有关规定，在此笔者提两点建议：
　　第一，完善农村宅基地使用权的物权权能。从物权理论的角度，农村宅基地使用权已具有用益物权的基本性质，即对物的直接支配性和排他性。权利人对农村宅基地使用权具有占有、使用、收益（出租）的权能，实践中由于农村宅基地使用权无期限性，实际上也是可以继承的。但作为物权最重要的处分权能，转让、抵押却被立法禁止，使农村宅基地使用权实际上成为权能不完全的物权。这与其物权性质是相悖的。所以，建议未来立法规定农村宅基地使用权的处分权能，允许其转让、抵押。
　　第二，制定农村房地产交易的有关法律，促使其有序交易。
　　农村房地产若真正走向市场须出台相应的法律进行规范。首先对农村宅基的审批程序及审批条件应进行规范，农村住宅建设也要本着节约土地资源，进行合理建设规划的原则。国土资源局应对农村住宅建设进行有力的监管。其次国家可通过征收土地增值税等形式获取其在基础设施、环境发展等方面的回报，而不再通过行政手段过多干预农村房地产交易。另外，建立农村房地产交易登记制度，使农村房地产交易走向公开有序的市场轨道。目前，由于农村只发放宅基地使用证，未实行房屋产权登记，所以造成黑市交易而不便于执法管理，只有与城市房地产登记制度接轨，才有利于实现对农村房地产的有效管理。

[注释]

①笔者在2006年组织调研小组对河北、河南、山西等18个省的农村宅基地使用权的情况进了行抽样调查。
②否定说的观点：孟勤国.物权法开禁农村宅基地交易之辩.法学评论.2005,(4).
肯定说的观点：肖兴江.关于农村宅基地使用权的思考.扬州教育学院学报[J].2004,(12);韩玉斌.农村宅基地使用权立法的价值选择.西南民族大学学报[J](26);刘俊著.法律出版社,中国土地法理论研究. 328.
③④孟勤国.物权法开禁农村宅基地交易之辩.法学评论.2005(4).

[参考文献]

[1]孟勤国.物权法开禁农村宅基地交易之辩[J].法学评论.2005,(4). [page]
[2]肖兴江.关于农村宅基地使用权的思考[J].扬州教育学院学报.2004,(12).
[3]韩玉斌.农村宅基地使用权立法的价值选择[J].西南民族大学学报.(26).
[4]刘俊著.中国土地法理论研究[M].北京:法律出版社,2006.328.