未经登记的抵押权和未经登记的典权哪个优先

　 原告杨某诉称，1991年4月21日，被告李某向原告杨某借款并签订了借款合同，约定将其自有的一处房屋作为抵押物，借款期限届满后，原告向被告多次催还借款，被告始终借口推脱不还，1992年4月2日，被告背着原告将上述已约定抵押的房屋典当给某典当行。原告得知后向法院请求判定该房屋的典当行为无效，该房屋应归原告所有。

　审理期间，被告对原告所主张的事实无异议。

　而第三人典当行提出抵押权人不持有抵押物的权利证书，抵押无效。

　　法院经审理认为，原告杨某与被告李某双方因借款所签抵押协议，其内容是合法有效的，原告在被告没有按约定偿还借款的情况下，向法院提起保护债权的诉讼请求是正当的，被告未征得债权人同意，对第三人隐瞒事实，将已设定抵押权的房屋又典当给第三人，是无效的法律行为。第三人在典当房屋过程中缺乏调查造成失误，其请求不予保护。判决被告偿还原告借款及利息，该房屋变卖后的价款由原告优先受偿，而对第三人典当行的诉讼请求不予保护。

评析

　 一、该抵押合同是否具有效力

　《合同法》第四十四条的规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。《担保法》第四十一条规定，房地产抵押合同自登记之日起生效，那么依法成立的抵押合同到底是成立时生效还是登记时生效呢？抵押合同是在双方意思表示一致的情况下签订的，对双方都有约束力，不登记不能产生法律上的效力，抵押权经登记而设定，是合法有效的抵押合同所产生的法律后果，抵押权人可以就登记的事项对债权实现优先受偿。本案中，由于该抵押合同并未进行登记，因此不具有法律上的效力，但是其作为双方意思表示一致的情况下签订的合同依然对双方有约束力。

　 二、典权是否有效

　　《城市房屋权属登记管理办法》第十九条规定：“设定房屋抵押权、典权等他项权利的，权利人应当自事实发生之日起30日内申请他项权利登记。” 典权属于他项权利，应和抵押权一样到登一记机构进行登记，典权不经登记不具有法律上的效力。典当行虽持有房屋产权证，但持有并不能说明就有了典权的法律效力。随着社会制度的发展，典权制度作为一项古老的制度在实用性上已经呈现出一种逐渐减少的趋势，现在的典权在实际的操作中主要是针对不动产，且不动产大多并没有转移占有，操作上大多是抵押的方式。本案中被告隐瞒该房屋已经设定了抵押的事实将作为抵押标的物的同一房屋又典当给第三人典当行，违背了《民法通则》诚实信用的原则，且《合同法》第十六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”对不诚信情况下签订的合同，我国《民法通则》和《合同法》一般都是将其归为无效合同，因为用欺诈手段使对方作出的意思表示实际上是对方的不真实的意思表示，并且不真实的意思表示是由于一方当事人的不法行为引起的，该行为应属无效。本案中，被告与该典当行同样没有到登记机构就该典权进行登记。因此，该典当行就该房屋不具有法律上的优先效力。

　　提示：典权不经登记不具有法律上的效力，抵押未经登记同样不具有法律效力。