建筑工程纠纷如何行使先履行抗辩权

　　一、建筑工程纠纷中先履行抗辩权适用条件

　　1、首先，双方当事人互负债务，也就是说双方依据合同约定都要履行一定的义务，常见的有发包人有支付工程价款的义务、承包人则按合同约定按期完成工程的义务；

　　2、两个债务须有先后履行顺序，这是区别于同时履行抗辩权的关键因素，也就是说双方义务的履行按照合同约定或习惯有时间顺序，例如发包人没有提供施工场地、电源和其他施工的必要条件，承包人则不可能进场施工；

　　3、先履行一方未履行或其履行不符合债的本旨，这是产生先履行抗辩权的直接原因，即按照合同约定一方应当先履行一定的义务但没有如期履行，或虽然履行但不符合当事人之间的约定或法定的标准、要求。且笔者认为这种不符合约定或法定的标准、要求只有对合同履行产生的实质性的影响，后履行一方方能行使先履行抗辩权，例如发包人按合同约定应支付100万预付款，但因资金问题只支付了95万，剩余5万延迟了几天支付，且并未影响工程进度，此时应当限制承包方的先履行抗辩权。因为合同法规定先履行抗辩权的目的是促使双方当事人按照诚实信用原则严守合同，最终达成合同的预期目标，而不是阻止合同目标的达成。

　　二、建筑工程纠纷如何行使先履行抗辩权

　　1、签订建设工程施工合同时，承、发包双方应当在合同条文中明确各自履行合同义务的具体时间，务必具体化，最好精确到年、月、日甚至可以精确到时、分，避免双方当事人在履行合同中以及事后诉讼中对双方履行义务的先后顺序问题产生异议或者发生争执。这是事关行使先履行抗辩权的前提问题，如果双方履行义务的先后顺序都不明确，行使先履行抗辩权就根本无从谈起。当然，建设工程施工合同一般都有严格的程序，在上一道工序没有完成以前，下一道工序不可能开展。例如发包人如果不提供施工场地、电源和其他施工的必要条件，承包人是不可能进场施工的。又如发包人和承包人约定，施工材料由发包人提供，发包人不按时提供材料，承包人就不能进行施工。在这种情况下，虽然上述义务的履行时间没有在合同约定，后履行义务人仍可以行使先履行抗辩权。

　　2、合同中一旦确定行使先履行抗辩权，后履行一方当事人应当从订立合同目的以及合同全面履行原则出发，采用“行使先履行抗辩权+积极准备履约”的模式，防患于未然，它有利于防止在先履行一方当事人提供担保或者适当履行后，后履行一方不能及时履行合同义务，而构成违约。当然，如当先履行一方当事人构成预期违约，可以直接依据《合同法》第108条规定即“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任”追究对方的违约责任，防止机械地行使先履行抗辩权，从而减少履约准备投入和成本。

　　3、后履行一方当事人行使先履行抗辩权以后，如果对方当事人既不履约也不提供担保的，后履行一方可以启动诉讼程序进行救济，请求对方当事人承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，甚至主张解除合同、终止履行合同等。并在诉讼中主动援用先履行抗辩权的证据和理由进行抗辩，请求法院依法确认，以免因法院不能主动引用而功亏一篑。

　　三、建筑工程纠纷先履行抗辩权法律规定

　　1、《合同法》第六十七条规定当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

　　2、先履行抗辩权的构成要件：双方当事人互负债务;两个债务有先后履行顺序;先履行一方不履行或不适当履行。

　　3、先履行抗辩权的效力：先履行抗辩权的成立及行使可使后履行一方一时中止履行自己债务的效力，以对抗先履行一方的履行请求。但这只是暂时阻止对方当事人请求权的行使，并非永久的抗辩权。先履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任。后履行一方行使先履行抗辩权致使合同迟延履行的，迟延履行责任应由对方当事人承担。后履行一方行使先履行抗辩权没有促使对方履行，或者没有促使对方对瑕疵履行采用救济措施的，可以根据《合同法》第94条的规定通知对方解除合同。

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