浅论商品房认购协议所涉及定金纠纷之处理

认购协议的订立及履行是开发商与业主极易产生争议的一个环节，认购协议争议的焦点又主要集中在"定金"的处理问题上，因此，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条对商品房认购协议中定金的处理原则进行了规定。该条规定： "出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人"。以下从几个方面简要解读一下该条款：

1、商品房认购协议的法律性质以及内容要点。

商品房买卖合同认购协议是商品房买卖合同当事人在签署商品房预售合同或商品房买卖合同之前签订的文书，是对双方交易房屋的初步确认。认购协议的内容一般包括：双方当事人的基本情况；房屋基本情况（房屋位置、面积等）；价款计算；签署合同的时限规定等等。从法律角度分析，认购书是商品房买卖合同的预约合同，是独立的合同。

2、商品房认购协议的形式以及签订的时间段。

本条关于认购书的表述为"出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保……"。出卖人与买受人概念的运用，表明认购书是商品房买卖合同当事人之间订立的，形式主要表现为预定书、认购书、定购书等。双方当事人之所以不签订商品房买卖合同是因为客观上尚不具备订立商品房买卖合同的条件（如开发商已办妥立项、规划、报建审批手续，但尚未交清土地出让金，尚未取得《商品房销售许可证》等）。本条未规定应在哪一阶段双方可以签订预约合同，但最高法院的专家认为商品房买卖合同认购书应当在办妥立项、规划、报建审批手续后取得《商品房销售许可证》之前的一段时间内签订。

3、商品房认购协议中定金纠纷的处理原则。

"定金"是一个规范的法律名词，定金的作用就是给主合同担保，违反定金约定就应适用"定金罚则"，因此"定金"不同于人们日常中所使用的"订金"、"预付款"以及其他相近意思的词 。这一司法解释也同样认为定金是订立商品房购销合同的担保，如果因当事人一方原因未能订立合同，适用"定金罚则"，即：除去"不可归责于当事人双方的事由"以外，如果因购房人原因未能订立合同的，购房则无权要求返还定金，如果因开发商原因未能订立合同的，开发商应当双倍返还定金。但是至于到底什么是"当事人一方原因"，什么是"不可归责于当事人双方的事由"，该司法解释却未加以界定。最高法院有关专家对"不可归责于当事人双方的事由"有两种倾向性意见：第一种情况是开发商和购房人都有买卖房屋的诚意，但双方在正式订立商品房购销合同时就原先预约合同中没有出现的条款不能协商一致导致最终未能签订合同；第二种情况是一些不可抗力因素，例如预约合同签订后开发项目被政府行政决定取消、缓建，开发商的主体资格丧失，自然灾害导致开发项目灭失等。总之，因不能归责于双方当事人的原因致使主合同不能签订时，开发商返还定金即可。

4、"定金"以外其他预付款的处理问题。

现实生活中签订的认购协议，除了使用"定金"外，还常常出现"订金"、"押金"等字眼，不能将其一概认定为法律意义上的"定金"。法律界专业人士认为，如果认购书上记明：双方未能签订正式的商品房买卖合同，买受人违约时订金、押金不退还，出卖人违约则双倍返还订金、押金，则此时的订金、押金具有"定金"性质；另，建设部《商品房销售管理办法》对 "定金"以外的其他预订款规定"房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用，当事人之间另有约定的，从其约定"。

综上所述，建议开发商慎重对待商品房认购协议的的订立，在协议的签订时尽可能使用"定金"这一规范法律词汇，同时还须结合《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》中对"定金"的相关规定正确运用"定金"概念，例如根据《中华人民共和国担保法》第91条规定，定金数额不得超过主合同标的额的20%。