“联营”承包工程是否构成借用资质（“挂靠”）？

　　《最高院司法解释》2003年12月2日征求意见稿中第一条曾规定：“发包方与承包方签订的建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：……（二）不具有法定资质的单位和个人以挂靠、联营、内部承包等转包形式使用具有法定资质的建筑施工企业名义与建设单位签订的建设工程施工合同……”。

　　即该征求意见稿认为，“联营”承包工程构成借用资质（“挂靠”）行为。但是在最终颁布施行的《最高院司法解释》中删除了该条关于“联营”的表述。由此引发了司法实践中的争议，即“联营”承包工程究竟是否构成借用资质（“挂靠”）。对此问题，不妨先看看各地高院作何规定。

　　【各地高院观点】

　　《北京高院解答》规定：具有下列情形之一的，应当认定为“挂靠”行为：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

　　《山东高院2005年纪要》规定：承包人将其承包的全部工程转包给第三人，或者以内部联营、挂靠等方式承包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，或者将工程分包给不具备相应资质条件的单位，以及分包单位将承包的工程再分包的，应依法认定为无效。

　　【归纳与评析】

　　各地高院的规定中，仅北京高院、山东高院明确指出以“联营”方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程的应当认定为“挂靠”行为，其他高院对此未作规定。对此问题，目前司法实践中仍存在较大争议，但我们倾向于认为，没有相应资质的单位或个人以“联营”的方式与承包人签订协议并借此实现其承揽工程之目的的，应当认定为借用资质即“挂靠”行为。理由有如下三点：

　　其一，没有相应资质的单位或个人通过联营方式承包工程违反法律规定。《建筑法》明令禁止没有相应资质的单位或个人承包工程，若允许其通过联营方式承包工程，则明显规避了《建筑法》关于资质许可的规定以及禁止借用资质的规定。

　　《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

　　其二，国家建设行政主管部门明令查处承包人通过采取“联营”等形式或名义变相将承包工程转给其他单位或个人施工的违法行为。住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（建市[2014]118号）第七条规定：“存在下列情形之一的，属于转包：……（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。”

　　其三，最高人民法院冯小光法官在2008年发表的《回顾与展望——写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》（载于《民事审判指导与参考》总第33期）中明确指出，建筑业仍然存在“以挂靠、联营、内部承包等形式借用有资质的建筑施工企业的名义承揽建筑工程的情况更加普遍，转包和违反分包现象没有明显减少。”的问题，可见最高人民法院对于以“联营”形式借用资质承揽工程的行为是持否定态度的。

　　需要说明的是，尽管“联营”是借用资质（“挂靠”）行为的一种常用形式，但在具体的个案当中，“联营”究竟是构成借用资质（“挂靠”），还是构成转包或违法分包，还需根据具体案情进行分析，不能一概而论。