法院拍卖已抵押的房产,如果这一拍卖是抵押权人行使抵押权而引起,他项权证应当能够收回。即便无法收回,因为当事人的抵押权已经行使,该抵押权已不复存在,登记机关可以按《城市房屋权属登记管理办法》第二十五条关于“房屋权利灭失,而权利人未在规定期限内办理房屋权属注销登记的”这一规定,注销其他项权证。
如果抵押权人是因其未能行使优先受偿的权利,而不愿交出他项权证,情况就有所不同。抵押权人可以按最高人民法院以下的规定,主张自己的权利:
1.已经设定抵押的房产,人民法院仍然可以查封或者采取执行措施,但不应影响抵押权人行使权利。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十五条已对此作了说明;
2.最高人民法院法释[2004]16号文第二十条规定:在拍卖开始前,案外人对拍卖财产提出确有理由的异议的,人民法院应当撤回拍卖委托;
3.法释[2004]16号文第三十一条第二款规定:在拍卖财产上,对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的,人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。
对于抵押权人来说,在人民法院拍卖抵押的房地产时,不管能否优先受偿,都应及时向执行法院提出。以依法维护自己的权利,而不能把抵押权登记当作保险。如果采用不交出他项权证的方法,不能解决任何问题。因为前述法释[2004]16号文第三十一条第一款规定:“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权,因拍卖而消灭”。从这一规定可以看出,只要人民法院在执行中对房产进行拍卖,设定在该房地产上的抵押权即告消灭。否则,这一拍卖也无法顺利进行。
在房地产抵押活动中,登记机关的职责是完成物权公示,使当事人设定的抵押具有物权的效力。至于当事人如何维护自己的权利,登记机关毋须过问。如果他项权证收不回,但执行法院凭相应的法律文书要求协助执行的,登记机关仍应予以办理。