开发商在商品房销售中应注意的法律风险

目前，在商品房交易领域开发商与小业主的纠纷愈演愈烈，一方面是因为小业主法律意识不断加强，法律武器也逐渐充足（政府不断出台有关司法解释、地方法规和办法）；另一方面则是因为房地产开发项目历时较长，需要的资金量大、融资渠道又非常单一（主要依靠银行****），受市场因素、自然条件的影响非常大，这一切都导致了销售环节在整个房地产开发流程中的主导地位，这几乎是开发商回收资金的唯一途径，因此，商品房交易中的法律风险，特别是可能引发集团诉讼和集团索赔的法律风险防范就显得尤为重要。

　　根据最高人民法院出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》（下称司法解释）以及本人近年来作为房地产开发商的法律顾问在处理与小业主的交房纠纷中的经验，在以下列举了开发商经常会遇到的几类法律风险及相关对策：

　　一、销售广告构成合同内容的法律风险

　　销售广告是否当然构成商品房买卖合同的内容的问题始终是引发开发商与小业主纠纷的焦点问题。绝大多数开发商在销售策划时都会出于商业运作上的考虑而在销售广告中对楼盘的优势及功能进行一定程度的夸大，如果所有销售广告中的承诺都将成为合同的内容，显然对开发商是非常不利的。目前，就发生了多起小业主以销售广告有虚假承诺嫌疑为由向开发商索赔的事宜，在业界造成一定的影响。根据司法解释第三条的规定，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”根据上述规定，商品房销售广告作为合同内容的前提条件有两个：（1）出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定；（2）对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。

　　例如一个类似的销售广告引发的纠纷：开发商在销售广告承诺所售楼盘中有露天游泳池、网球场和篮球场，广告中对游泳池的具体说明是：“不规则形状的儿童嬉水池，孩子铃儿般的笑声与灿烂的浪花在这个写意的空间里尽情碰撞；24小时恒温可令您充分感受嬉水的快乐。”对户外绿地网球场、篮球场的说明更为含混，只是许诺：“给您一方展示矫健身姿的空间。”后来，由于项目规划发生变更，泳池、篮球场和网球场的许诺无法如期实现，小业主以此为由要求开发商退房和赔偿损失。这样的广告纠纷显然在实践中大量存在，一般而言，上述说明算不上是对于游泳池、网球场、篮球场和通讯设施的具体的、确定的说明，而且开发商也未在销售广告上对上述设施作出任何具体的承诺。因此，开发商在销售广告中关于网球场和篮球场的说明并不具备司法解释第三条第（1）个条件；至于销售广告中对设施的描述是否对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，即符合司法解释第三条第（2）个条件的规定，在充分举证的前提下，可以证明任何一个有理智的正常的买受人在购买贵司的房屋时均不会受到上述广告中对设施含糊不清的描述的重大影响而与开发商签订合同，而且开发商的上述广告也不会对房屋价格的确定产生重大影响。

　　需要提醒开发商的是，由于上述两个条件的主观性特点，对于如何判断“说明和允诺具体确定”以及“对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响”均没有规定具体的客观标准。一旦发生诉讼，如何判断将在很大程度上取决于法官对上述规定的理解，也就是说法官在这一点上有很大的自由裁量权，不排除法院认定上述销售广告中的说明是合同组成部分的可能性。因此，开发商在这一点上应注意收集相关证据以证明有关楼盘的销售以及定价并非依赖于上述广告中的表述；同时还可通过取得规划变更经批准等证据来作为应对小业主索赔要求的补充措施。

　　二、质量缺陷的法律责任

　　商品房存在质量缺陷也是一个难以回避的问题，有些潜在的缺陷往往在验收以及交房时无法察觉，要等到住上一段时间，小业主才会察觉。这时候，就会引发纠纷，甚至有的小业主提出退房和高额赔偿金的要求。以下的案例就是这样一种情况：

　　某明星楼盘因混凝土受冻造成质量隐患，导致小业主入住后发生大梁出现裂缝的情况，因此而遭遇小业主的集体索赔，一时间闹得满城风雨，开发商也非常紧张。但在仔细审查权威部门的检测报告以及商品房买卖合同之后，发现还是有很多理由可以对抗小业主的索赔的。实际上，根据合同和相关法规的规定，对于质量缺陷，开发商首先承担的是保修责任，而并非当然需要解约。

　　《商品房买卖合同》第16条约定：“出卖人自商品住宅交付使用之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任。在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。”《住宅质量保证书》第三条规定：“本住房自交付之日起，在住户正常使用的情况下，本公司免费承担保修期内以下项目的维修责任，并在承诺期限内负责维修完毕。”第六条规定：“经省级以上资格的专业部门鉴定，凡属地基基础和主体结构质量不合格且无法修复的危险房屋，我公司将予以退房或调换，因此给住户造成的经济损失，将给予适当补偿。”根据省建筑工程质量检测中心出具的《检测鉴定报告》，结论意见是：“经检测，梁的配筋和[混凝土]强度满足设计要求。梁的裂缝属[混凝土]收缩造成，不影响结构承载能力。”国家建筑工程质量监督检验中心出具的《检验报告》中鉴定结论是：“由于所检测梁混凝土强度、钢筋配置符合设计要求，梁的绕度超过（GBJ10-89）限值，故其承载力能够满足设计要求的安全度，梁裂缝不会影响结构的安全性。”根据上述两个检测报告的结论，上述梁裂缝问题并非属地基基础和主体结构质量不合格且无法修复的危险房屋的情形，不符合退房和换房条件。根据《商品房销售管理办法》第33条的规定，房地产开发企业应当对所售商品房承担质量保修责任。在保修期限内发生的属于保修范围的质量问题，房地产开发企业应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。由此可见，根据合同约定和上述法规规定，开发商应当对上述质量问题免费为小业主进行及时维修，若因此给小业主造成损失，还应承担赔偿责任。不过在此情况下，小业主负有对其所受损失进行举证的义务。鉴于通常情况下，小业主很难对因此造成的损失进行举证，开发商承担的主要还是维修责任。[page]

　　另一方面，开发商还可就房屋质量问题向施工企业进行追偿。

　　类似上述未到“严重影响居住使用”的程度的质量缺陷，并不构成退房的条件。司法解释第十二条规定：“因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或房屋交付使用后，房屋主体结构经核验确属不合格，买受人请求解除合同的赔偿损失的，应予支持。”；第十三条规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”，换句话说，除上述两种情况之外的质量缺陷均不构成退房条件。

　　三、房产证逾期的风险防范

　　房产证是一个老生常谈的问题。司法解释第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：

　　（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；

　　（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；

　　（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日。”

　　根据上述规定，如商品房买卖合同对此有约定的，显然应优先适用。那么，如何在合同中尽量减轻开发商的责任就是一个非常技巧性的问题。

　　在某个项目中，根据《商品房买卖合同》约定，出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，出卖人按已付房价款的0.1％向买受人支付违约金。

　　根据上述约定，开发商在办理产权登记方面的主要义务是“交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案”。也就是说，只要开发商履行了向登记机关提交资料的义务，且小业主不能及时取得房产证并非开发商的原因，则开发商不需向小业主就此承担任何责任。由此可见，在以上案例中只要证明开发商已在房屋交付使用后180内提供资料报产权登记机关备案就可以对抗小业主关于房产证逾期的索赔。

　　综上，在商品房交易领域，开发商和小业主的纠纷与冲突是难以避免的，对于开发商来说，防范商品房交易中的法律风险，最重要的一个措施就是通过合理、合法的合同条款设计，来最大限度地降低自己的法律风险，这样，就可以使自己在未来的纠纷中处于主动的地位。以上建议愿与业内外各位人士商榷。