知识产权的侵权判定方法有哪些

　　一、知识产权的侵权判定方法有哪些

　　通过对各类知识产权侵权案件的审理，笔者发现，其中有共同的规律可以遵循，主要有以下四个规则：

　　1、有效性审查规则，即主动对权利有效性进行审查

　　对权利的有效性进行审查是受理一起知识产权侵权案件后法官应当做的第一项工作，体现了知识产权的权利法定性原则，这就意味着，法官应主动地而不能仅根据对方当事人是否提出抗辩进行审查。权利有效性审查包括两个方面内容：

　　第一，对原告是否有权提起侵权诉讼进行审查。应审查原告是否为该项知识产权的权利人或者利害关系人，否则原告无权提起诉讼，应驳回起诉。在两人或两人以上共有知识产权时，其中一人或者一部分人向法院提起诉讼前，应通知共有人，如果在起诉前未履行通知义务，法官应通知共有人，由共有人决定是否作为共同原告参加诉讼。在海尔电器公司诉日普电器公司专利侵权案中，法官发现该案涉及的专利权属海尔电器公司和海尔集团公司共有，尽管被告对原告的诉权未提出异议，法官还是主动地通知了海尔集团公司，最终海尔集团公司表示放弃诉讼的权利。在著作权侵权案件中，原告是否为作品的著作权人，有时能成为案件的主要焦点，这时要掌握“在没有相反的证据的前提下，在作品上署名的人推定为作者”这一原则。

　　第二，对权利的效力进行审查。比如审查著作权的内容是否合法、是否在保护期内，侵权行为发生时的专利权是否有效，商标权是否合法存续，品种权等是否有效等等。我国著作权法规定了违禁作品不受法律保护的原则，在著作权侵权案件中，涉及到作品的内容是否违禁，被告往往不做这方面的抗辩，因为一旦认可了作品是违禁的，被告可能要承担一定的法律责任，因此原被告双方都可能回避这个问题，在这种前提下，法官应主动地审查作品的有效性问题。

　　2、权利范围确定的规则，即以权利的客体为中心确定保护范围

　　所谓确定保护范围，就是确定知识产权的权利范围，通俗地讲就是权利领地，凡是进入该领地即构成了侵权。对于有形财产来讲，权利范围非常明确，但是对知识产权来讲权利范围就不像有形财产那样明显，有时甚至是难以判断的。在确定知识产权的保护范围时，应遵循以下三个步骤：

　　第一，明确权利客体。就是确定要保护的知识产权是什么，在著作权侵权案件中，原告必须明确要求保护的作品，如文字作品应提供书稿、美术作品应提供画稿、口述作品应提供现场录音或者在场人的笔录等，如提供不出，则无法对其著作权进行保护，在现代广告社的著作权侵权案中，原告认为被告抄袭了其广告美术设计风格，法官则认为设计风格是一种创作思想，因没有外在客观的表现形式，无法受著作权法的保护，原告必须提供出体现了其创作思想的作品，才能进行保护。在商业秘密侵权案件中，权利人必须说明其要求保护商业秘密的技术信息或经营信息是什么，即秘密点是什么。但涉及专利权、商标权、品种权和集成电路布图设计权等需登记才能产生的知识产权侵权诉讼中，确定权利客体的工作要简单些，发明或实用新型专利权的权利客体的是权利要求书中载明的技术方案;商标权的权利客体是注册的商标标识：品种权保护的客体是经审批机关授予的具有新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种;集成电路布图设计权的保护客体是经申请后，由国务院知识产权行政机关颁发证书所确认的集成电路布图设计;等等。

　　第二，剔除权利客体中不受保护的部分。这主要体现在著作权、专利权、商业秘密权等侵权案件中，是指根据原告的请求或者被告的抗辩，将权利客体中的不受保护的因素去除，以剩余的具有独创性的部分为中心确定保护范围。作品中的不受保护的因素主要是指不受

　　二、知识产权侵权行为的归责原则及构成要件

　　学术界对知识产权侵权行为的归责原则的争议较为激烈，有的学者认为，侵犯知识产权行为乃是一般民事侵权行为，其归责原则应适用过错原则;有的学者认为，侵害知识产权应采用二元归责原则体系，即由过错原则与过错推定原则共同行使认定侵权责任使命，赋予权利人一选择权，还有的学者认为，侵害知识产权的归责原则应适用无过错原则，但涉及赔偿责任，应考虑侵害人的主观因素，适用过错原则。笔者倾向于第三种观点。如今，无过错原则已经在立法中得到体现，比如修汀后的专利法第63条第2款规定:“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任”;修订后的商标法第56条第3款也规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明泫商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”。这两条规定说明了，即使行为主观上是无过错的，在能证明产品的合法来源前提下，不承担赔偿责任，但是其仍应承担比如停止销售、销毁侵权产品等其他的民事侵权责任。

　　知识产权侵权行为的构成，是学者们争议比较多的问题。下面笔者从一般民事侵权行为构成的四个方面，谈谈知识产权侵权行为的构成:

　　1、关于违法性问题。这是知识产权侵权行为一个重要的构成要件，虽然在学术界不少学者在研究违法性是否应独立地成为侵权的构成要件，但至少在知识产权侵权领域，违法性这个要件是必不可少的，大多知识产权法律条文中，都会明确地列举侵权行为的种类，比如著作权法、商标法、反不正当竞争法等，法官对侵权行为的认定不能超出法律规定的范围，说明知识产权侵权行为都是违反法律规定的行为，这就是违法性作为知识产权侵权行为构成要件的理论依据。

　　2、关于损害事实(结果)问题。在一般民事侵权理论侵权的构成中，无论是三要件说、四要件说还是五要件说，都认为损害事实是民事侵权的构成要件之一，但是已经有不少学者提出，在知识产权侵权构成中，损害事实(结果)已经不再是必需的构成要件，Trips协议第五十条的规定被认为是这种理论的法律依据。侵权法中有一条“无损害即无赔偿”的准则，说明损害是承担赔偿责任的前提，有人认为这就是损害事实为侵权行为构成要件的理论依据，但持这种观点的人混淆了民事责任与赔偿责任的区别，毕竟民事责任和赔偿责任是两个不同的概念，二者是上下位的关系，不承担赔偿责任并不等于说不承担民事责任，因此在个别(极少的情况)没有损害事实(结果)的知识产权侵权案件，侵权人不承担赔偿责任，但是可能会承担比如停止侵害、消除危险、销毁其侵权产品等民事责任。因此，笔者认为，是否具有损害事实(结果)的发生不再是知识产权侵权行为的必备要件，这也是知识产权侵权行为与一般民事侵权行为的不同点之一。

　　3、关于因果关系。这是一般民事侵权理论中，民事侵权行为的必备要件，但由于有些侵犯知识产权的行为并不要求有损害后果，因此只有对造成损害后果的知识产权侵权行为，需要确定侵权人所应承担的责任大小时，因果关系的认定才有意义。

　　4、关于主观要件。上文阐述的民事侵权理论中，构成一般侵权行为的要件之一是加害人主观上具有过错，但是，在知识产权侵权行为的构成并不是以主观过错为必备要件。英国版权法第97条第1款规定，在著作权的侵权诉讼中，如果事实证明被告在侵权时只是不知道，也没有理由认为其行为所及之作品享有著作权，原告则不能请求损害赔偿，但并不影响其要求采取其他的救济方式。德国著作权法第101条第1款规定，如果侵权行为人既非故意，又无过失，确有属于本法第97、99条依法被下禁令、责令销毁侵权复制件或移交侵权复制件之人，则在受侵害人得到合理补偿的前提下，可免除损害赔偿责任。此外我国的专利法第63条第2款、商标法第56条第3款均确立了无过错的侵权责任。从以上的立法例中可以看出，即使行为人是无过错的，也应承担侵权责任，只不过其承担的侵权责任要比有过错的轻，有过错的行为人除承担停止侵权、销毁侵权产品、消除影响等的侵权责任外往往还要承担损害赔偿责任。

　　三、知识产权行政保护途径

　　1、专利权的行政保护：主管机关为国家知识产权局和地方知识产权行政管理部门，负责对专利纠纷进行行政调处。专利纠纷主要包括：专利侵权纠纷、专利权属纠纷等。知识产权管理机关受理专利纠纷案件的条件如下：调处请求人必须是与纠纷和争议有直接利害关系的单位或个人;有明确的被请求人;有具体要求和事实依据;属于知识产权管理机关管辖范围和受案范围;当事人尚未向人民法院起诉。

　　2、商标权的行政保护：主管机关为侵权行为地的县级以上工商行政管理部门，负责对侵犯商标权的行为进行行政处罚。

　　3、著作权的行政保护：主管机关为国家版权局和地方著作权行政管理部门，负责对侵犯著作权的行为进行行政处罚。

　　侵犯知识产权罪的相关法律法规：

　　《刑法》

　　第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　第二百一十五条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　第二百一十六条假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

　　（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；

　　（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

　　（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；

　　（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

　　第二百一十八条以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　第二百一十九条有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

　　（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

　　（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

　　（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

　　明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

　　本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

　　本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

　　第二百二十条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚

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