以“人格物权”重构姓名权

　　中国曾经发生的姚明姓名权肖像权案、宗庆后商标异议案以及正在发生的乔丹体育案等，其本质都在于人格识别信息的商业化利用问题。

　　作为自然人人格标识之一，各国法律都将姓名权作为最重要的一种人格权加以保护。中国《民法通则》第99条第1款也规定，“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒”。此处所谓的姓名，不仅指身份证上记载的姓名，还应包括曾用名、笔名、艺名及所谓的“字”、 “号”等，甚或包括姓名的“简称”。

　　作为人格权的姓名权及其商业化利用

　　作为人格权的姓名权，其权利人可以直接支配其人格利益，并排除他人干涉。然而，从《民法通则》规定的文义来看，其所保护的姓名权，更多强调的是姓名的区别功能、社会评价功能以及姓名权人的自我决定权性质。侵害姓名权的行为，也多限于干涉、盗用及假冒等影响人格识别的行为，或者更多强调此等造成了姓名权人的损害。同时，限于其人格权性质，多突出其专属性特征，认为自然人的姓名权不能转让。

　　然而，随着经济的发展，姓名、肖像等形象标识的商业化利用逐渐成为重要的社会现象。各国也开始关注姓名权背后的财产价值问题，publicity作为一种权利逐渐得到确认。如美国许多州制定了关于publicity的法案或包含publicity规定的隐私权法案。日本则通过判例确立了这一权利。国内学者也多有呼吁探讨，多将其翻译为形象权、公开权、商品化权等，其实质是姓名、肖像等个体识别信息背后的顾客吸引力的商业化利用。而且，因其根植于人格识别信息的顾客吸引力，在某种程度上又可以被称为人格广告权。

　　事实上，中国曾经发生的姚明姓名权肖像权案、宗庆后商标异议案以及正在发生的乔丹体育案等，其本质都在于人格识别信息的商业化利用问题。也正是在这层意义上，人格权的非财产属性本身存在相对性。姓名权的人格权属性，因其商业化利用的发展而出现一定的变异，已逐渐蕴涵了财产的属性。

　　姓名权财产价值保护前提

　　在现行法上，姓名权的财产价值如何获得其实证法的规范依据?其实，《民法通则》第99条规定的姓名使用权，为姓名权财产利益的保护提供了扩张解释的可能性。姓名使用权决定了权利人有权决定是否使用以及如何使用自己的姓名，当然也包括对其内含的财产利益的决定权。不过，在他人姓名的商业化利用中，如何判定是否因使用他人姓名而构成形象权的侵害?

　　对此，日本最高法院的判例认为，“若姓名、肖像等存在促进商品销售的顾客吸引力，对于此等顾客吸引力的排他利用权(即publicity权)，乃是基于姓名、肖像等本身的商业价值而来，因此，构成了作为人格象征的人格权的权利内容之一。擅自使用姓名、肖像等，若其使用专以姓名、肖像等的顾客吸引力为目的，则构成publicity权的侵害，具有侵权法上的不法性”。也就是说，该姓名符号的使用是否专以其顾客吸引力为目的，是重要的构成要件之一。这点对于中国法具有参考意义。

　　就姓名的商业化利用而言，典型的有未经许可、擅自将他人姓名注册为商标。在这点上，日本《商标法》第4条明确规定，未经他人许可，不得将他人的肖像、氏名、名称或著名的雅号、艺名、笔名以及此等名号的著名简称注册为商标。

　　在中国现行法律上，尚未有如此明确的规定。目前得以规制此等问题的法律规范，主要有《商标法》第10条规定的“有其他不良影响的”标志不得作为商标使用，第31条规定的申请商标不得损害在先权利，以及《反不正当竞争法》第5条规定的“擅自使用他人的企业名称或者姓名”的不正当竞争行为等。虽然最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中明确规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为《反不正当竞争法》第5条中规定的“姓名”，但该解释第5条对“不正当性”的要求却是“引人误认为是他人的商品”。也就是说，擅自使用他人姓名但并未导致“误认”，并不构成不正当竞争。而《商标法》第31条的在先权利保护，因《商标法》第41条明确规定了权利人行使权利的5年期限，尚不足以对姓名权的财产利益作出充分保护。

　　倒是《商标法》第10条规定的“有其他不良影响”，为姓名权提供了更为可能的保护空间。该条规定的是“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”，在解释上，至少应当有与“有害于社会主义道德风尚”相匹敌的“不良影响”，才有可能构成“不得作为商标使用”。虽然如此，但在具体适用上，中国商标审查及司法实践都倾向扩张解释。例如，在“金喜膳”商标案中，商标局、商标评审委员会及北京一中院都认为易使消费者认为该公司与金喜善有某种联系，从而对产品来源产生误认，引起社会不良影响。该“不良影响”条款的适用使得姓名权的保护进一步扩张，已经不再限于《民法通则》所强调的“干涉、盗用、假冒”等字面含义。

　　但是，关于未经许可将他人姓名申请注册商标不予核准或予以撤销的要件，商标评审委员会《商标审理标准》明确规定“系争商标与他人姓名相同”。 “相同”指使用了与他人姓名完全相同的文字，或者是他人姓名的翻译，在社会公众的认知中指向该姓名权人;而姓名的含义，则只规定了“包括本名、笔名、艺名、别名等”，对于他人姓名的简称或昵称，目前的法律都没有规定，难免引起争议。在商标审查实务中，以我们平常习惯称呼的外国人姓氏申请注册商品，商标审查实践中通常认为不会造成不良影响，不能以姓名权对抗在后的商标。

　　其中，较为有名的案件有“科尔”商标复审案、“格拉芙GRAF”商标复审案等，商标评审委员会都认为并未侵犯他人姓名权。就目前的乔丹体育案而言，作为姓氏的乔丹在中国没有唯一指定性，没有特指某人，很有可能成为重要的争点之一。不管该案的最终命运如何，对于法律没有明确的姓氏、简称或昵称等是否构成“相同”，其关键在于是否“在社会公众的认知中指向该姓名权人”，而不在于法律没有明确规定。毕竟，作为人格权的姓名权，其首要的功能就在于识别和表征特定的人格，无论其所用符号如何，若其识别功能指向特定的主体，该主体即得以构成该人格表征符号的权利人。

　　以“人格物权”重构姓名权是姓名权财产价值保护的未来方向之一

　　作为人格权的姓名权，已从人格识别和评价功能，逐步向商业领域扩张其财产功能。面对这一商业化利用的潮流，《商标法》及《反不正当竞争法》对此作了一定制度安排，但并不足以完全应对所有的姓名权商业化利用问题，因此有必要扩张《民法通则》规定的姓名使用权的内涵。或者，如郑成思教授在其《民法草案与知识产权篇的专家建议稿》中所建议的，设计相应的形象权条款，限制针对“知名人士的形象、名称或者知名的虚构形象或该形象的名称”所为的未经许可的经营活动。

　　当然，根本性的解决方案是根据商业化的潮流在立法上重构姓名权。其中，芮沐先生就曾提出“人格物权”的概念，较好地说明了人格因素与财产利益的结合，这无疑是重构的重要工具之一。