商业秘密保护中的 不可避免泄露和使用原则

不可避免泄露、使用原则在近年来异军突起，突破了商业秘密侵权构成，其特点是超越了主观故意、过失要求，而着眼点于行为的客观后果。

　　该原则产生于1994年美国第七巡回上诉法院的“百事可乐公司诉快克公司、雷蒙德案”判例。
不可避免泄露、使用原则对商业秘密侵权之诉，在多个方面产生了重要影响。

保护客体：延伸到没有载体的秘密知识

　　“百事可乐公司诉快克公司、雷蒙德案”是一典案。其特点是原告要求保护的经营秘密极其概括：包括未来3年的战略规划、未来一年即1995年的战术安排、改进销售和配送系统的安排及有关谈判结果。这些经营秘密是一种“宏观”上的商业秘密，其不像一份客户名单、一套图纸、一个计算机软件，这说明商业秘密侵权可以不涉及商业秘密的载体，没有载体的单纯信息，在特定案件中，也会成为保护的重点对象。

使用范围：扩大到对照使用

　　构成商业秘密侵权，必须有实际使用，或者是照搬、照抄，或以等价代换方式改头换面使用，这是我们保护商业秘密的一贯思路。“百事可乐公司诉快克公司、雷蒙德案”中，被告即将使用原告商业秘密，但是并非直接使用，而是对照使用，就是将原告的整体经营策略进行对照，决定自己的经营对策、战术安排。这种使用是技术竞争、经营竞争中的常识，在适当条件下会对原告的竞争力产生致命影响。

权利平衡：限制了离职雇员的劳动权及生存权

　　商业秘密是属于雇主的，雇员的知识、经验、技能是属于雇员自己的。后者涉及雇员的生存权、劳动权，因而受到宪法、劳动法的有力保护。当其与商业秘密保护相冲突时，以往判决结果往往不利于雇主。在“百事可乐公司诉快克公司、雷蒙德案”中，个人被告谋求自己的正当职业、获得劳动收入、实现个人价值，其行为不能说不正当，但是法院判决却干预了从事正当职业的自由。这说明不可避免泄露、使用原则，以保护商业秘密为核心，使法院在涉及劳动者就业自由判决时，在特定条件下，即在有损于雇主开发投资情况下，有可能倒向雇主一边，加重了保护社会生产力的砝码。

　　应用该原则，在离职雇员与原雇主没有竞业限制合同时，在客观上起到该合同作用。在美国，有学者认为，不可避免泄露、使用原则填补了雇主的秘密，与雇员的知识、经验、技能之间法律保护的空白地带。

侵权构成：弱化了主观故意过失的要求

　　不可避免泄露、使用原则在其他方面，秉承了商业秘密保护中相当多的原则、实践，可以说并无实质性突破，其最大的突破在于冲破了“即发侵权”的外壳，产生了新的侵权构成。“即发侵权”要求有实际的侵权预备行为发生，并且要求行为人有主观故意或者过失。而不可避免泄露、使用原则超越了主观故意、过失要求，着眼点于行为的客观后果。

　　毋庸置疑，“即发侵权”是“不可避免泄露、使用原则”产生的土壤。制止即将发生侵权，避免不可挽回的损失，这些均是知识产权法、尤其是商业秘密法的固有概念，也表现了保护知识产权、商业秘密的高度理念。有了这种高度理念，在特定情况下，知识产权保护才会落到实处。而“不可避免泄露、使用原则”是这种理念的进一步发展，是在技术，经营竞争高度发展的现代社会的历史必然，它进一步完善了商业秘密的保护制度。

　　 一般来讲，在侵权行为的构成、结构的认定上应注意如下问题。

　　1．证据证明离职雇员和新雇主，意图侵占原雇主商业秘密的，可以适用不可避免泄露、使用原则。换句话说，需要有证据证明，被告有主观故意、恶意的，可以适用该原则。

　　能证明主观故意的，莫过于被告自己的言论。如果有证据证明离职雇员有通过跳槽、泄露商业秘密意图的，证明新雇主由雇用跳槽者、获取商业秘密企图的，可以认定存在不可避免泄露的可能。

　　在很多情况下，被告不可能将自己的主观意图用言论清楚地表达出来。因而被告的行为，也可以用来证明主观恶意。例如雇员离职时未经允许，拒不交还保密资料；雇员离职时故意背诵保密技术信息、经营信息。新雇主的行为也可以用来证明，例如，离职雇员原处于有关商业秘密的关键岗位，新雇主却故意雇用该离职职工。

　　2．证据证明离职雇员虽没有主观故意，但是新雇主迫使他在不自觉的情况下，使用原雇主的商业秘密。这就需要证明：

　　1.离职雇员原来工作岗位涉及的商业秘密；

　　2.离职雇员在新雇主的工作岗位，必然使用原来的商业秘密，如果不使用，新岗位的工作就无法完成。

　　3.离职雇员、新雇主没有有效的手段，可以阻止使用的发生。

　　笔者认为，上述第一种情况，是“即发侵权”的构成，而第二种情况，才是“不可避免泄露、使用”这一侵权行为的真正构成。其区别有二点：

　　一是“不可避免泄露、使用” 不要求有侵权的预备行为，如离职雇员拒不交还保密资料，故意背诵保密技术信息、经营信息等；

　　二是“不可避免泄露、使用”不要求证明，离职雇员和其新雇主表现出任何主观恶意、故意。

证据运用：突出了间接证据作用

　　商业秘密盗窃、违约案件，往往缺乏原告的商业秘密为被告所用的直接证据，使有关法院的判决裹足不前。在一个案件当中，被告没有侵权预备行为，没有表现出主观故意，只是原告认为，离职雇员的跳槽必然导致其商业秘密、保密信息流向离职雇员的接收单位，这些仅仅是间接证据。

　　不可避免泄露、使用原则将一种社会常识法律原则化，这种常识包括：原告与被告之间存在直接竞争关系；原告存在的商业秘密、保密信息；原告的商业秘密、保密信息对被告有用，或者可以直接使用，或者可以起参考作用；原告的商业秘密、保密信息不可避免地为被告所知、所用，例如利用伪装的参观访问、合资谈判，或者通过雇员跳槽。

客观效果：体现了商业秘密保护宗旨

　　在“百事可乐公司诉快克公司、雷蒙德案”中，原告的商业秘密在激烈竞争中，对被告具有重要商业价值。原告公司在诉讼中作了比喻：“一场球赛开始了，自己队伍中的一名球员拿着战术手册，跑到对方球队效力。”这个比喻对经营秘密来说非常恰当。对于技术秘密的比喻可以是：“一场战斗开始了，自己队伍中的一名战士拿着唯一的最新武器，跑到对方队伍中效力。”[page]

　　保护对技术、经营的投资，是我们这个社会发展的重要动力，不可避免泄露、使用原则使经营者敢于、乐于投资，这是商业秘密保护的宗旨之一。