法律适用原则在商标审查中运用的案例
某申请人于
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商标是经营者在其生产、制造、加工、拣选、经销的商品或者提供的服务上采用
的，能够与他人的商品或者服务区别开的可视性标志。商标的显著特征则是指商标使用于商品或者服务上时，可以起到区别商品或者服务来自不同企业的特性。商标要起到区别不同经营者所提供的商品或者服务的功能，就必须具有显著特征。使用商标的目的首选是为了区别，如果一个商标没有显著特征，就无法起到区别作用。因此，显著特征是注册商标应具备的最基本的条件，不具备显著特征的标记不得作为商标注册，这已为世界各国所认可。
上述商标中“初乳”是指“人和哺乳动物分娩后最初几天所分泌的乳汁，含有丰富的蛋白质、牛黄酸锌、维生素和少量激素，脂肪较少，适合婴儿需要”。在指定使用商品上使用时，消费者会认为这是对商品原料的描述，因此其不具有区别不同经营者所提供的商品或者服务的功能。而“必诺金”既非商品或服务的通用名称，也没有描述商品或服务的特点，属于此商标能够与其它商标区别的部分，即商标中具有显著特征的部分。因此，上述商标整体具有显著特征，可以作为商标申请注册。该商标在审查中涉及两个问题：一是申请人的申请中未申明放弃“初乳”的专用权，给予申请人专用权会不会影响他人使用；二是申请人在使用商标时有可能在其所提供的商品中不使用“初乳”作原料，存在欺骗消费者的可能性，这种类型的商标能否予以注册。
对于第一个问题，《商标法实施条例》第49条作了明确规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。这是因为商标权人享有的是“必诺金初乳”这一整体标志的商标权，对于“必诺金初乳”这一标志中的任何一个组成部分都不能单独享有商标权，所以他人的商标中虽然含有“初乳”二字，但只要整体上与“必诺金初乳”不构成相同或近似，就可以使用和申请注册，例如“三翔初乳”。另外，根据《商标法实施条例》第49条的规定对于商标中含有商品的通用名称、图形、型号的，以及商标中含有商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其它特点的，不用再申明放弃专用权。
对于第二个问题，我们可以举例予以说明，假设张三家中有水果刀，水果刀有许多用途，可以用来削水果、裁纸，也可能作为凶器杀人。法官是否可依据水果刀可能作为凶器杀人，就认定张三将来可能杀人，而在张三杀人并未成为事实的情况下，为了防止张三杀人，法官就给张三定罪呢?显然，上述做法违反了在适用法律时必须遵循的“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。“以事实为依据”是指司法机关审理一切案件，都只能以与案件有关的客观事实作为唯一根据，而不能以主观臆想作依据。就本件商标的审查而言，对于商标申请人的商标使用情况还只是一种猜测，并未掌握商标申请人采取欺骗消费者行为的证据，在无证据证明商标申请人采取欺骗消费者的行为已发生的情况下，审查员不能仅凭猜测就将申请商标予以驳回。如果仅仅是为了防止欺骗消费者行为的发生，而在此种行为并未成为事实的情况下，就将申请商标予以驳回，就违背了适用法律时必须遵循的“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。
有观点认为如果商标注册人在生产的商品中没有以“初乳”作为原料，而当工商部门查处时，商标注册人会辩称此商标为商标局核准注册之商标，且其使用在核定使用之商品上，属于合法使用。实则不然，《商标法》对于注册商标在使用时作了以下限制，《商标法》第7条规定：商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为。《商标法》第45条规定：使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。上述两条规定说明法律要求商标注册人在使用商标时必须真实使用，如果有欺骗消费者的行为，可依据《商标法》第7条、第45条予以处罚。[page]
因此，只要不涉及相关的在先权利，此商标就可以注册。经审查，在相同或类似的商品上不存在与“必诺金初乳”相同或近似的已注册或在先申请的商标，所以“必诺金初乳”应准予注册。目前，该商标已通过了实质审查，刊登于第916期《商标公告》，初步审定号为3345623。
编辑日期：2004-6
作者：吴凯
