论商标独占使用权的法律保护

随着我国对外贸易的发展和外商来华投资不断增加，与商标独占使用权有关的商标侵权纠纷也逐渐增多，怎样认识商标独占使用权的法律地位以及如何予以保护，是目前一个亟待解决的问题。下面笔者试就这个问题谈谈自己的看法。

一、商标独占使用权和平行进口的关系

商标独占使用权一般有以下几个特征：

(一)属于派生的权利。商标独占使用的被许可人只有在和商标注册人签订了独占使用许可协议后，才享有对商标的独占权，也就是说，商标独占使用权的来源是合同的约定，而不是法律的规定。属于间接产生的权利。

(二)商标注册人不再享有商标的专用权。在订有商标独占使用许可协议的情况下，虽然商标并未发生转让，注册人的名义也没有发生变化，但独占使用的被许可人在一定时间和区域内成为唯一有权使用注册商标的人，包括商标注册人在内的其他任何人不能再使用该商标。商标注册人丧失了商标的专有使用权是商标独占使用许可区别于普通许可和独家许可的显著特征。

(三)独占使用的期限和地理范围受合同限制。商标独占使用许可一般都有一定的期限和范围。超过约定的期限，独占使用许可人则不再具有独占权，这一点有别于注册商标的转让。此外，被许可独占使用商标的地理范围也要在协议中规定，超出该范围，被许可人同样也不享有独占权。由于世界各国都实现了货物的国内自由流通，商标注册人给予被许可人的独占使用范围一般包括该国的整个关境。所谓“关境”，是指一国海关法能够得以完全实施的领域。关境和国境在地理范围上一般情况下是一致的。但有时也会出现关境与国境不一致的情况。有时关境大于国境，如目前欧洲联盟建立了统一大市场，其关境大于各成员国的国境；而有时关境小于国境，如中华人民共和国的国境是包括我国大陆和香港、澳门和台湾地区在内的整个区域，而我国的关境则只包括大陆地区和海南省。

平行进口，是指商标注册人或其授权的披许可人在本国生产和首次销售带有使用注册商标的商品后，第三人擅自将上述商品运入其他国家销售的情况。平行进口一般发生在出口国商品的零售价低于进口国国内相同商品的批发价的情况下，所以，该商品的平行进口必然会对商标注册人或其被许可人的国内市场造成冲击。所以，商标注册人和其在进口国的商标使用的被许可人坚决反对平行进口。但是，从另外的角度来看，平行进口在客观上可以起到调节国内商品的价格、防止商标注册人对市场的垄断、维护消费者权益的作用，更多的人对与商标有关的平行进口持赞成的态度。

商标独占使用许可的被许可人和平行进口商之间的关系可以用不共戴天来形容。因为对商标使用的独占，就是为了确保被许可人对有关商品的独家销售利益。而平行进口则恰恰要打破这种独家销售的局面。所以，和商标注册人不同，商标独占使用的被许可人最关心的不是假冒商品的生产和销售，而是来自境外的“合法”产品的竞争，即所谓的平行进口问题。目前我国《商标法》口其他法律法规中还没有禁止平行进口的规定，也缺乏有关平行进口的司法判例。所以在目前情况下，联合利华(中国)有限公司要想以商标独占使用权对抗平行进口，在法律依据上仍存在着障碍。但是，笔者认为，商标独占使用的被许可人应该有权制止那些构成侵犯其商标独占使用权的平行进口。

首先，商标独占使用的被许可人是商标专用权的持有人。提起商标专用权，许多人理解为是只能由商标注册人行使的权利，这是不全面的，虽然商标独占使用权是间接产生的，但不能认为也只能间接地使用，因为商标独占使用权是商标专用权一种表现形式。商标独占使用许可的被许可人是商标权的持有人。这种商标权所有人(right owner)和商标权持有人(right holder)相分离的情况，在实践中是十分常见的。由于商标独占使用许可的被许可人已经代替商标注册人成为实际意义上的商标权人，在许多国家，商标独占使用许可的被许可人是有权独立主张权利的，对这一点在我国已经由最高人民法院在有关的司法判例中予以确认。此外，在独占使用许可协议的有效期内，平行进口所直接侵害的也不再是商标注册人的利益，而是独占使用的被许可人的利益。如果不分青红皂白地一律允许平行进口，就等于剥夺了商标独占使用的被许可人对商标的独占使用权，保护商标专用权也就是一句空话。

其次，在商标独占使用许可中，不存在商标注册人权利用尽的情况。所谓权利用尽，是指带有注册商标的商品被商标权人或其授权的被许可人第一次合法的投入市场后，商标权人就不能再凭借商标专用权限制该商品的流向和用途。权利用尽原则历来是主张平行进口合法的主要理论依据。但是，在商标独占使用许可的情况下，权利用尽原则有很大的局限性。一般来说，适用权利用尽原则的前提条件是商标权主体在国际间的统一。也就是说，商标权在商品的生产国和进口国由相同的人持有。但是，商标权的地域性决定了在不同国家有可能出现同一商标的权利人不一致的情况。例如在商标独占使用许可的情况下，商标注册人的商标专用权只限在境外行使，境内的商标权持有人是独占使用的被许可人，双方在利益上不尽一致。在这种情况下，就不能以商标注册人的权利用尽作为承认平行进口的理由。否则，就会给商标独占使用许可的被许可人行使权力造成障碍。[page]

此外，在商标独占使用许可的情况下，商品的来源不尽相同。主张平行进口合法的观点认为：同一品牌的商品的来源是一致的，平行进口不会使消费者对商品的来源产生误认，所以平行进口不应被禁止。笔者认为，上述观点并不全面。因为如果商标独占使用的被许可人只是将商品进口后在境内独家销售，商品的来源可能一致。但是，如果独占使用许可的被许可人使用注册商标的方式在境内生产制造产品，其产品的来源显然和平行进口的商品是不同的，在品质和包装上还可能存在较大的差别。在这种情况下允许平行进口，恰恰会使消费者对货物的来源产生错误的认识。1995年，韩国对其海关法进行了修订，允许与商标有关的商品的平行进口。但又规定，如果独占使用许可的被许可人使用商标的目的不是进口商品，而是为了在韩国境内制造和销售其产品，则平行进口可以被禁止，因为在这种情况下，商品的来源是完全不同的。

二、保护商标独占使用权的重要意义

笔者认为，当前对商标独占使用权给予保护具有以下两个方面的意义：

(一)有利于保护和扶持国内工业。

当前，我国的经济形势十分严峻，主要问题是出口增长速度减慢，国内生产企业受到进口货物冲击严重。造成这种情况的主要原因，一方面是走私违法活动猖獗的影响，另一方面，是众所周知的国际金融危机。一般来说，影响进口商品价格的因素主要来自于进口商品的生产成本。走私逃税活动会使进口商品的价格下降。但是，随着当前打击走私斗争的不断深入，进口商品的价格会有一定程度的上升。但是，我们还应认识到，东南亚国家发生金融危机后，当地产品的生产成本急剧下降，即使进入我国依法交纳了关税，在价格上仍具有很强的竞争力，还会对我国的国内工业造成冲击。从长远看，我国参加复关谈判以来，先后多次下调进口关税的税率，关税在保护国内工业方面的作用也将逐渐减弱，所以，今后国内企业面对来自境外的廉价商品的竞争，仍会在一定程度上处于不利的地位。当前，我国周边的一些国家的劳动力价格已经低于我国。对于进口商品因成本下降而形成的价格优势，既不是走私 违法行为，也不是反倾销措施的对象，在这种情况下，保护商标专用权可能是对某些国内企业予以保护的一个有效途径。

实践证明，各国在立法过程中，对平行进口是否应予以制止，历来是根据本国经济发展的需要加以规定的。例如前面提到的韩国海关法关于可以禁止与国内生产有关的平行进口方面的规定，也是出于保护本国工业的目的。当前我国有关商标保护的法律法规在有关国际贸易方面的商标权保护方面的规定还是一片空白，难以满足改革开放和社会主义市场经济发展的需要。

(二)有利于鼓励外商来华投资

改革开放以来，外国和港、澳、台公司在我国大陆设立了数以万计的合资、合作和独资企业，对我国财政税收和劳动就业做出了巨大的贡献。前两年，国家先 后取消了原来给予外商投资企业的部分税收优惠政策，最近，在东南亚发生金融危机后，我国政府又宣布人民 币不贬值。这些都没有影响外商来华投资的热情，投资的数量和金额仍然逐年有较大程度的增长。其原因，除了我国政治和经济形势稳定外，我国众多的人口所形成的巨大的商品市场是一个主要原因。

在华设立的外商投资企业中，许多从事外国品牌的生产和销售。在当前的情况下，如果放任进口商品的泛滥，这些外资企业的生产经营将面临严重的冲击，甚至难以继续生存。联合利华(中国)有限公司的遭遇应该说是一个比较普遍的情况。哪些产品在中国的生产销售情况越好，来自境外的竞争也就会越大。这种竞争对那些长期在华进行产销和市场开发的外资企业来说，是十分不公平的。长此以往，将会使更多的外商失去来华投资的信心，对我国的财政收入和就业将会产生十分消极的影响。所以，我们在吸引外资方面除了提供一些优惠政策外，还应为外商投资企业的生存和发展提供有力的法律保护。

三、关于商标独占使用权保护的两点建议

(一)以适当的方式明确商标独占使用权的法律地位

虽然国家有关行政和司法部门已经对商标独占使用权和平行进口问题予以了越来越多的重视。但迄今为止仍没有出台有关的法律规定。这样，行政机关和司法机关在今后的有关执法和司法工作中可能会遇到法律依据上的困难。根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的规定，知识产权权利人认为进出口货物侵犯了其知识产权的，可以申请海关扣留。如果当事人就海关扣留的侵权嫌疑货物发生侵权纠纷，要将纠纷提交知识产权主管部门解决或向人民法院起诉。假如联合利华(中国)有限公司根据《海关保护条例》规定的程序向海关提出对来自境外的某一批“力士”牌香皂或者“立顿”牌红茶采取扣留措施，进口商很有可能对海关的扣留决定不服，向人民法院提起民事诉讼或者要求商标主管部门做出行政处理的决定。在这种情况下，法院和商标主管机关就会遇到法律依据方面的困难。所以，有关部门应尽快对这个问题予以研究，并通过适当的方式予以明确。笔者建议最好由最高人民法院做出有关的司法解释。[page]

(二)应要求将商标独占使用许可合同强制备案

根据我国《商标法》的规定，商标使用许可合同应当向国家工商局商标局进行备案。但是，目前商标注册人在许可他人使用注册商标后不按规定备案的情况比较普遍。由于现行法律法规中没有许可合同不备案就无效规定，加之商标许可合同的数量巨大，许可期限长短不一，有的合同甚至一次——签，如果都向商标局备案，没有太大的现实意义。但是，如果国家对商标独占使用权给予了法律上的确认，有关许可合同的备案就显得十分重要了。试想，如果商标注册人和独占使用的被许可人签订了独占使用许可协议后，不备案、不公告，他人很可能在不知情的情况下进口或销售了有关的商品，在这种情况下被认定为侵权是很不公平的。所以，法律在确认商标独占许可使用权同时，也应规定独占许可使用必须向商标局备案并由商标局予以公告。