服务质量侵权责任意识

摘要：服务质量侵权责任是指服务的提供者因服务质量存在缺陷，致使他人人身或财产遭受损害而应承担的损害赔偿责任。它是独立于产品质量侵权责任、建筑质量侵权责任的一种特殊民事侵权责任，并与后两者并行组成我国“三位一体”的质量侵权责任制度。服务质量侵权责任具有“竞合性”，服务质量存在缺陷是构成服务质量侵权责任的前提条件，过错推定兼公平原则是其归责原则。“服质量侵权责任的损害赔偿不仅包括对人身损害、财产损害的赔偿，还应包括对精神损害的赔偿。

关键饲：产品责任服务质量侵权责任归责原则损害赔偿《中华人民共和国产品质量法》以下简称《产品质量法》对产品质量侵权责任有明确规定，《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》对建筑质量侵权责任也有规定；根据《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）规定服务质量侵权造成损害同样要承担赔偿责任。那么服务质量侵权责任是不是与产品质量侵权责任、建筑质量侵权责任相并行的质量侵权责任？服务质量侵权责任的概念如何界定？服务质量侵权责任的构成要件是否与产品质量侵权责任、建筑质量侵权责任的构成要件相同，这些问题我国现行立法并不十分明确，法学界的探讨也不多。本文试对上述问题作初步探讨，旨在抛砖引玉。



一、从产品责任谈起



“产品责任”一词在我国至今没有统一的定义。一般认为，产品责任是指产品在消费过程中造成人身伤害或财产损害所引起的民事责任，其性质为侵权责任。《产品质量法》没有使用“产品责任”一词，而使用了“产品质量责任”这一概念。所谓产品质量责任是指生产者、销售者违反《产品质量法》规定的产品质量义务而应当承担的法律责任，包括民事责任、行政责任、刑事责任。



从产生和发展看，产品责任是由合同责任、侵权责任衍生发展起来的。“产品责任”（Productliability）一词已为国际社会广泛接受。笔者认为，应当区分产品责任与产品质量责任，将产品责任理解为民事侵权责任，以便与国际通行的概念相一致。产品责任之实质是由于产品质量缺陷造成他人人身或财产损害而承担的赔偿责任，是一种特殊的民事侵权责任。因此，我们可以更准确地称之为“产品质量侵权责任”，简称产品侵权责任。这不仅准确地概括出了产品责任的法律性质，与国际上已广泛接受的概念相一致，而且也符合《产品质量法》上“产品质量责任”的内在逻辑。但是，服务质量侵权责任是不是与产品质量侵权责任、建筑质量侵权责任相并行的质量侵权责任？笔者的回答是肯定的。



首先，从立法来看，服务质量侵权责任是独立于产品质量侵权责任、建筑质量侵权责任的一种特殊侵权责任，《产品质量法》第2条明确规定：“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定。”可以看出，《产品质量法》不仅明确将“建筑”排除在其适用范围之外，而且也将“服务”排除在其适用范围之外。立法者的意图十分明显：将建筑质量侵权责任与产品质量侵权责任分别立法予以调整。1997年颁布的《建筑法》已明确规定，因建筑工程质量不合格造成消费者人身或财产损害的，有关“责任者”应承担赔偿责任。虽然立法者没有表示要制定一部《中华人民共和国服务法》对服务质量侵权责任进行调整（实际上也不大可能制定这样一部法律），但立法者对“服务缺陷”造成消费者人身或财产损害同样要承担赔偿责任的态度还是十分明确的。《消费者权益保护法》第35条第3款明确规定：“消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。”产品质量侵权可依据《产品质量法》请求赔偿，建筑质量侵权可依据《建筑法》请求赔偿，服务质量侵权则可依据《消费者权益保护法》请求赔偿。由此可见，我国立法已初步建立起产品质量侵权责任、建筑质量侵权责任。服务质量侵权责任“三位一体”的质量侵权责任制度。







其次，从司法实践来看，服务质量侵权责任是与产品质量侵权责任、建筑质量侵权责任并行的一种侵权责任制度。从近年来新闻舆论公开报道的服务质量侵权案件可以看出，服务质量侵权案件诸如医疗责任事故请求赔偿、美容造成毁容请求赔偿、旅游缺陷造成损害请求赔偿、交通服务造成损害请求赔偿等等，既不同于产品质量侵权赔偿案件，也不同于建筑质量侵权赔偿案件，其在责任主体、归责原则、赔偿数额、法律依据等方面都有自己的特点，已逐渐发展成为与产品质量侵权责任、建筑质量侵权责任相并行的一种侵权责任制度。







再次，从理论上分析，服务质量侵权责任也是一项独立、特殊的侵权责任制度。对此，笔者将在本文第2部分进行探讨。







基于上述认识，可以将产品质量侵权、建筑质量侵权、服务质量侵权概括为质量侵权，即产品、建筑或者服务的质量存在暇疵而致他人人身或财产遭受损害的作为或不作为。其内涵可以归纳为以下几点：其一，质量侵权是一种侵权行为、违法行为，它既可以表现为作为，也可以表现为不作为，作为即积极为之，不作为即消极为之；其二，质量侵权是由于产品质量、建筑质量以及服务质量存在暇疵所致，因此，又可将其划分为产品质量侵权、建筑质量侵权和服务质量侵权三种主要情形；其三，质量侵权的事实结果是致他人人身或者财产遭受损害，如果没有任何损害结果发生，就不存在所谓质量侵权；其四，质量侵权的法律后果是承担相应的法律责任，即质量侵权责任，亦可称为质量侵权赔偿责任。







质量侵权责任既不同于产品质量责任，也与产品责任有所区别。一般认为，《产品质量法》规定的产品质量责任是一种综合责任，既包括民事责任，也包括行政责任，还包括刑事责任。







质量侵权责任则是一种民事责任，不包括行政责任和刑事责任，二者的性质和范围不同。质量侵权包括了产品质量侵权、建筑质量侵权和服务质量侵权，相应地，质量侵权责任可以划分为产品质量侵权责任（即产品责任）、建筑质量侵权责任和服务质量侵权责任。可见，质量侵权责任与产品责任的性质相同，都属于民事责任，但二者范围不同：产品责任限于因产品缺陷致人损害而承担赔偿责任；质量侵权责任则不仅包括因产品缺陷致人损害的赔偿责任，还包括因建筑或者服务质量存在缺陷致人损害的赔偿责任。 [page]







二、服务质量侵权责任的概念和特征







何谓服务质量侵权责任？目前国内外尚无统一定义。笔者认为，根据《产品质量法》、《消费者权益保护法》及有关法律和法规的规定，服务质量侵权责任可以界定为：服务的提供者因服务质量存在缺陷，致使他人人身或财产遭受损害而应承担的损害赔偿责任。服务质量侵权责任与产品质量侵权责任、建筑质量侵权责任有共同之处，其性质都是特殊民事侵权责任，都属于质量侵权责任的范畴，但服务质量侵权责任有自己的特点，它是一项独立、特殊的质量侵权责任。







首先，服务质量侵权责任是针对“服务”这种特殊产品而言的。“服务”一词，不同学科有不同的解释。在质量管理学上，“服务”属于“产品”范畴，它是指为满足顾客的需要，供方和顾客之间接触的活动以及供方内部活动所产生的结果，既包括服务业提供的各种服务，也包括与提供有形产品相配套的各项服务。虽然广义的产品概念包括了“服务”，但“服务”有着与有形产品完全不同的特点：其一，服务是“生产”与消费同步进行，用户和消费者直接参与其“生产”。服务过程本身无法贮存，服务者提供服务的过程也就是用户和消费者消费的过程，服务的“生产”在时间、空间上与消费是同步的，因此，在服务实现的过程中，离不开用户和消费者的参与。旅行乘车船、银行存款、医院就诊、餐馆就餐、旅店就宿等等，都离不开用户的直接参与。







可以说，没有用户和消费者的参与，就没有服务。其二，服务结果为无形产品。服务活动不同于工业化机器生产活动，其结果不是表现为有形的实体产品，而是表现为无形产品。从服务开始到服务全部结束，服务者为用户和消费者提供的是信息传递、位移、欣赏、享受或者医疗、保险、金融等服务。用户和消费者通过接受服务实现其传递信息、旅游、购物、欣赏、享受或者治病、保险、存款等目的。服务结束，消费者离去，不产生有形产品。其三，服务的提供者主要是向用户和消费者提供交通运输、邮电、商业、金融、旅游、饮食、宾馆、医疗、文化娱乐等服务的企业法人、其他组织或者个人。显而易见，服务的提供者不论是法人或其他组织还是自然人，其经营内容、经营运作方式等与生产有形产品的企业是完全不同的。







可见，服务与（有形）产品不同。因此，服务质量侵权责任就不能适用与产品质量侵权责任完全相同的规则。也正因为如此，《产品质量法》上的“产品”不包括“服务”，服务质量侵权不能依据《产品质量法》请求赔偿，只能依据《消费者权益保护法》请求赔偿。







其次，服务质量侵权责任的“竞合性”十分突出。当产品质量侵权责任、建筑质量侵权责任的受害人就是买受人时，这两种责任也发生责任竞合问题。但是，比较地看，服务质量侵权责任的“竞合性”更为突出，这是由服务本身的特点决定的。一般情况下，服务提供与服务接受总是在同一时空发生，二者在时间、空间上具有不可分离性，离开了服务提供与服务接受，服务不可能独立存在。从法律角度考察，服务提供与服务接受是通过订立和履行合同实现的，合同履行完毕，合同标的即服务随之消灭，因此，服务质量侵权往往发生在合同履行期间，这就会形成服务提供者的违约责任与侵权责任相互重合的情况，这种情况下，受害人如何请求赔偿，法学理论上有不同的观点。根据《中华人民共和国合同法》第、22条规定，受害人可以主张对自己最有利的法律后果，选择加害人承担侵权损害赔偿责任。







最后，从归责原则看，产品责任实行严格责任原则，服务质量侵权责任是否也实行严格责任原则，这是一个值得探讨的问题。笔者认为，服务质量侵权责任应实行过错推定兼公平原则。本文第3部分将作进一步探讨。







随着我国人民生活水平的提高，人们在日常生活中对服务的种类、数量的需求日益增加，为消费者提供服务的行业也在不断发展，因服务质量问题造成消费者人身伤亡和财产损害的事件也不断发生。为保障消费者的人身和财产安全，促进服务业的健康发展，我国颁布了一系列涉及服务质量的法律、法规和行政规章。这些法律、行政法规和规章对不同服务行业的服务质量的监督管理作出了相应规定，构成了我国服务质量管理的法律体系，也是调整服务质量侵权责任的法律依据。







三、服务质量侵权责任的构成







（一）服务缺陷







服务质量侵权责任是由于服务质量存在缺陷导致他人人身和财产损害而产生的赔偿责任。因此，服务质量存在缺陷是构成服务质量侵权责任的前提条件。







何谓服务缺陷？目前国内外尚没有统一的定义，我国法律也没有明确的规定。《消费者权益保护法》第18条规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”据此，笔者初步认为，服务经营者所提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求即构成“服务缺陷”。







如何认定服务存在缺陷？由于服务业涉及的范围十分广泛，不同的服务行业有着截然不同的服务项目和特点，很难制订一个十分明确具体的标准，一般情况下，可以从以下几个方面考虑：其一，服务设施、服务用具和服务环境是否达到国家或行业的安全和卫生要求；其二，服务活动以及服务中提供的产品是否达到国家或行业的安全和卫生要求；其三，对可能危及人身、财产安全的服务，是否作出明确的说明和警示，是否说明正确接受服务的方法以及防止危害发生的方法，或者紧急处理的方法；此外，是否达到消费者有权期待的其他安全情形也是需要考虑的因素。







（二）归责原则







从立法来看，许多国家和地区的法条将“服务”与“产品”并列，适用严格责任原则；也有的国家将服务侵权责任单列一款，并明确规定“不论其是否具有过失”，服务经营者应就其提供的服务之缺陷造成的损害负赔偿责任，如巴西；我国台湾地区的所谓“消费者保护法”的规定很有特色，该法第7条规定：“从事设计、生产、制造商品或提供服务之企业经营者应确保其提供商品或服务，无安全或卫生上之危险”，企业经营者若违反此规定，“致生损害于消费者或第三人时，应负连带赔偿责任。但企业经营者能证明其无过失者，法院得减轻其赔偿责任”。这一规定就产品责任及服务侵权责任所确立的归责原则是“无过失责任”还是“过失责任”，抑或其他什么责任，台湾地区的学者有不同看法。③笔者认为，这一规定至少已不是严格意义上的“无过失责任”（即严格责任）。因为，它不仅允许经营者证明其“无过失”，而且如果经营者能证明其“无过失”，“法院得减轻其赔偿责任”。 [page]







根据《产品质量法》第29、30条及《消费者权益保护法》的有关规定，我国产品责任的归责原则是对生产者实行严格责任原则，对销售者实行过错责任原则，但对服务侵权责任的归责原则则无明确规定。理论上，法学界对产品责任的归责原则没有大的分歧，探讨也比较深入，但对服务质量侵权及归责原则还缺乏较深入的探讨。笔者认为，服务侵权责任的归责原则应采取过错推定兼公平原则。其理由是：（1）严格责任原则虽然有利于保障消费者的权益，但它加重经营者的负担为代价的，“对生产的发展有一定消极影响”。7我国的服务业与发达国相比还处于“发展中”，服务侵权责任如采取严格责任原则，势必加重服务经营者的负担，使其经营成本提高，经营效率下降，这不利于我国服务业的发展。（2）如果采取完全过错责任原则势必要求受害人证明服务经营者具有过错，与产品责任采取过错归责原则一样，这对消费者来说往往是十分困难的，“在一定程度上限制了消费者获得法律保护的机会”，③既不利于保护消费者的权益，也不符合现代国家保护消费者的法律政策。因此，采取完全过错责任原则是不可取的。从实践看，完全过错原则已经给消费者造成不利，如医疗事故赔偿存在的问题之一就是受害人难以证明医务人员在诊疗护理工作中存在“过失”，（3）如果采取过错推定原则，则兼顾了消费者和服务经营者双方的利益。一方面，只要服务缺陷致人损害，受害人无须证明经营者具有过错就可以获得赔偿，这有利于保护消费者的利益；另一方面，如果服务经营者确实能够证明自己没有任何过错，则可以免除（或减轻）责任，有利于保护经营者的积极性。







采取过错推定，在侵害人能够证明自己没有过错的情况下，如果全部免除其赔偿责任，则受害人得不到任何补偿和救济，这在很多情况下对受害人来说并不公平。因此，笔者认为，采取过错推定应兼顾公平原则，即在服务经营者能够证明自己没有过错的情况下，并不当然地全部免除其责任，而是视具体情况，减轻、部分免除或者全部兔除其责任，这样可以弥补过错推定之不足，更好地保护作为“弱者”的消费者的权益。







（三）损害及赔偿







损害是构成服务质量侵权责任的要件之一。服务存在缺陷，并造成消费者人身损害或财产损害的，服务经营者才承担损害赔偿责任。换言之，构成服务质量侵权责任不仅要求有损害事实存在，而且还要求服务缺陷与损害事实之间存在因果关系。







根据《消费者权益保护法》的规定，损害的范围包括人身损害和财产损害。人身损害即对人体健康或者生命的损害，包括一般伤害、致人残废和死亡三种情况。损害的情况不同，消费者可以获得赔偿的范围和数额也不相同，一般伤害赔偿的范围包括医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用；致人残废的，除上述费用外还包括残疾者生活自助费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等；造成死亡的，除死亡前的医疗费、护理费、因误工减少的收入外，还包括丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。







财产损害即财产的损毁、减少或灭失。对于服务侵权造成的财产损害，消费者可以要求经营者修理、重作、更换、退货、补足数量、退还货款或服务费用、赔偿损失。其中，赔偿损失是最常见的承担服务侵权责任的方式，可以单独适用，也可以与其他责任形式结合使用。







服务质量侵权赔偿的范围是否包括精神损害赔偿也是一个需要探讨的问题。笔者认为，〈消费者权益保护法〉第41、42条规定的“残疾赔偿金”“死亡赔偿金”是对人身损害可以获得精神赔偿的确认。这两个条文将“残疾赔偿金”、“死亡赔偿金”与其他财产性赔偿相并列，而其他财产性赔偿都可以直接量化，但“残疾赔偿金”“死亡赔偿金”则无法直接量化。因此，“残疾赔偿金”“死亡赔偿金”不是财产性赔偿，而是精神性赔偿，实际上就是精神抚慰金。此外，《消费者权益保护法》第43条还规定：“……侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的，“应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。”该条规定的“赔偿损失”也是精神：赔偿。我们知道，人格尊严、人身自由是不能用金钱衡量的，侵害人格尊严和人身自由造成的损害后果一般也不是表现为物质性损害，而是表现为精神性损害，即受害人精神上的痛苦、绝望、怨恨等。对于这种精神损害，服务经营者除承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的责任外，还应当赔偿损失，即予以精神赔偿。







精神赔偿的数额，我国法律没有具体规定。从国外立法及司法实践看，有些国家对精神损害赔偿数额的计算标准有明确规定，如秘鲁、丹麦等。我国法学界对精神赔偿的数额问题有“确定派”和“不确定派”两种截然不同的观点，前者主张法律上对精神赔偿的数额“应具体明确”，后者主张“不宜确定”。笔者认为，对精神赔偿的标准和数额予以明确规定既是法律规范自身特性的要求，也是司法实践审理此类案件的客观要求，同时也是广大消费者的要求。正是为了适应这种要求，《广东省实施（中华人民共和国消费者权益保护法）办法》已率先对侵害消费者人格尊严或者侵犯消费者人身自由的精神赔偿的数额作出规定：“给予5万元以上的精神赔偿”。无疑，这十分有利于保护消费者的权益。但该办法属地方性法规，只在广东省范围内有效。故一般而言，精神赔偿的数额只能根据经营者违法行为的性质、手段、后果，实施违法行为的时间、地点，侵害的对象，经营者的过错，消费者的请求等多方面的因素加以确定，既要切实维护消费者的合法权益，也要防止某些消费者漫天要价，提出不合情理的要求。







服务缺陷与损害事实之间的因果关系，是指服务缺陷的存在是造成消费者人身或者财产损害的直接、必然、内在的原因，损害事实的发生是服务缺陷导致的必然结果。因果关系理论是民事侵权责任的一项基本理论，也是一项比较复杂的理论，学说上绝大多数学者对此理论都持肯定态度，但具体观点却极不一致。就服务侵权来看，简单他说，当损害事实确系服务缺陷所引起，就可以认定服务缺陷与损害事实之间存在法律上的因果关系，服务的经营者就应当承担赔偿责任。 [page]







四、建议







《消费者权益保护法》没有使用“服务质量侵权责任”的概念，而且除了第35条第3款外，也没有再对服务质量侵权责任单列条文作出规定。基于上述分析和认识，笔者建议对《消费者权益保护法》进行修改，在第7章增加1条：“因服务存在缺陷造成人身或财产损害的，服务经营者应承担赔偿责任。但服务经营者能证明其无过错的，视损害大小，可以减轻、部分免除或全部免除其赔偿责任。”